Catégorie : Actualités juridiques

Le 7 décembre 2020, la formation restreinte de la CNIL a prononcé des sanctions particulièrement lourdes à l’égard des deux géants du Web : 35 millions d’euros d’amende pour la société AMAZON EUROPE CORE et une amende totale de 100 millions d’euros pour les sociétés GOOGLE LLC et GOOGLE IRELAND LIMITED déclarées conjointement responsables.

Ces sanctions visent à punir plusieurs manquements d’une particulière gravité en raison de leur impact sur la population française, puisque 50 millions d’utilisateurs seraient concernés. En effet, la CNIL a constaté le dépôt de cookies publicitaires sur les ordinateurs d’utilisateurs à partir du site amazon.fr et du moteur de recherche google.fr sans consentement préalable de l’utilisateur et sans information satisfaisante avec en outre, dans le cas de google.fr, une défaillance partielle du mécanisme d’opposition pour la personnalisation de la publicité lors d’une recherche.

Par ailleurs, la formation restreinte a rappelé dans ces décisions que la CNIL est matériellement compétente pour contrôler et sanctionner les cookies déposés sur les ordinateurs des utilisateurs résidant en France car ces opérations relèvent en réalité de la directive « ePrivacy », transposée à l’article 82 de la loi Informatique et Libertés. En conséquence, le mécanisme de coopération prévu par le RGPD (mécanisme dit de « guichet unique ») en vertu duquel l’autorité de protection des données du pays européen dans lequel la société mise en cause est installée prend en charge le dossier (en l’espèce le Luxembourg pour les activités européennes d’Amazon et l’Irlande pour Google) n’avait pas vocation à s’appliquer dans cette procédure.

Il est à noter que ces obligations relatives aux cookies préexistaient au RGPD et ne font donc pas partie de celles qui ont été clarifiées par la CNIL dans les nouvelles lignes directrices et la recommandation publiées le 1er octobre dernier.

Malgré la cessation du dépôt automatique de cookies en septembre 2020 sur amazon.fr et google.fr, le bandeau d’information présent sur ces sites ne permet toujours pas d’informer les internautes suffisamment clairement des finalités de ces cookies ni de la possibilité qu’ils ont de les refuser. C’est pour cela que la CNIL a enjoint les sociétés de modifier leur bandeau d’information pour le mettre en conformité avec l’article 82 de la loi Informatique et Libertés dans un délai de trois mois à compter de la notification, avec une astreinte de 100 000 euros par jour de retard.

Et maintenant ? Ces décisions sont susceptibles de faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’État. Néanmoins, le succès d’un tel recours est loin d’être garanti, dans la mesure où le Conseil d’Etat avait déjà validé le 19 juin dernier la sanction de 50 millions d’euros prononcée à l’encontre de la société GOOGLE LLC.

L’articulation entre les différents textes va donc vraisemblablement générer de nombreuses difficultés pour les entreprises qui utilisent des cookies et autres traceurs. Toute procrastination en termes de mise en conformité avec la législation sur les cookies pourrait coûter très cher…

Corinne Thiérache Associée, Carole Bui, Avocat, et Alice Marie, Juriste du Département Droit des technologies et du numérique.

Les incertitudes générées par l’invalidation du Privacy Shield par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) le 16 juillet dernier ont conduit le Comité européen de la protection des données (l’EDPB) à adopter des recommandations (Recommandations EDPB 01/2020 relatives aux mesures qui complètent les outils de transfert pour assurer le respect du niveau de protection des données à caractère personnel de l’UE). Le délai pour répondre à la consultation publique sur le projet de recommandation de l’EDPB a été prolongé jusqu’au 21 décembre 2020.

L’EDPB a mis en avant 6 étapes à suivre dans l’hypothèse d’un transfert de données personnelles en dehors de l’Union Européenne (UE) :

1. Recenser tous les transferts internationaux envisagés ;

2. Vérifier les outils de transfert que vous souhaitez utiliser : il pourra notamment s’agir d’une décision d’adéquation, d’une clause contractuelle type (CCT), des règles d’entreprise contraignantes (BCR), etc. ;

3. Evaluer si la législation/pratique du pays tiers de destination « peut porter atteinte à l’efficacité des garanties appropriées des outils de transfert sur lesquels vous comptez, dans le contexte de votre transfert spécifique » ;

4. Identifier et adopter une ou plusieurs mesures complémentaires pour amener le niveau de protection à un « équivalent essentiel » avec le droit de l’UE ;

5. Prendre toute mesure procédurale formelle requise pour adopter la ou les mesures complémentaires ;

6. Réévaluer périodiquement le niveau de protection des données et suivre toute évolution pertinente.

Concernant l’hypothèse d’un transfert de données vers un pays dont la législation pourrait porter atteinte aux outils de transfert visés à l’article 46 du RGPD (par exemple les Etats-Unis), la mise en place de mesures complémentaires sera nécessaire. A défaut, les autorités de contrôle doivent suspendre ou interdire ces transferts.

L’EDPB indique que ces mesures peuvent avoir « une nature contractuelle, technique ou organisationnelle » – ou une combinaison de tout ou partie de ces éléments. Les mesures « techniques » sont toutefois susceptibles d’être l’outil le plus solide contre la menace d’une surveillance étrangère.

Sont ainsi étudiés les mécanismes de cryptage avant le transfert dans le cadre d’un stockage de données dans un pays tiers où la clé peut être conservée par l’exportateur des données (ou par une entité de confiance dans l’EEE ou dans un pays tiers considéré comme ayant un niveau de protection des données adéquat), le transfert des données préalablement pseudonymisées, les données cryptées de bout en bout transitant par des pays tiers via un transfert crypté ou encore le traitement fractionné ou multipartite. Pour chacun de ces mécanismes, le contenu des données est inaccessible « en clair » aux importateurs.

Le recours aux mesures techniques pourra être complété et encadré par des mesures contractuelles supplémentaires ainsi que par des mesures organisationnelles. Les CCT ou les BCR ne pourront en effet généralement pas lier les autorités publiques des pays tiers.

Les mesures contractuelles pourront notamment encadrer :

– Le recours aux mesures techniques spécifiques par l’importateur ;

– L’obligation d’information pesant sur l’importateur, conformément aux obligations de documentation et de transparence de l’exportateur ;

– Le moyen de notification utilisé par l’importateur pour informer l’exportateur d’une éventuelle demande de divulgation des données par les autorités publiques ;

– L’obligation pour l’importateur de contrôler la légalité d’une ordonnance de divulgation et de la contester si nécessaire ;

– La question de l’exercice par les personnes concernées de leurs droits.

Les mesures organisationnelles s’appliqueront aux responsables de traitement, aux sous-traitants ainsi qu’aux importateurs de données dans les pays tiers. Elles prendront la forme de politiques internes, de méthodes organisationnelles ou encore de normes, et auront pour objectif de préciser les mesures de transparence et de responsabilité, de mettre en place des audits réguliers ainsi que des sanctions disciplinaires, etc.

Ces recommandations sont donc les bienvenues pour les responsables de traitement, qui disposent désormais de plus de précisions quant à la marche à suivre. Ce sont des pistes de réflexion et de solutions pour mieux les guider dans leur mise en conformité au RGPD, une nouvelle fois complexifiée avec l’invalidation du « Privacy Shield ».

Les avocats d’Alerion du Département Protection des données personnelles peuvent assister leurs clients pour tirer toutes les conséquences de ces recommandations sur les transferts de données effectués en dehors de l’UE.

Corinne Thiérache, Associée.

Remerciements à Morgane Sapin, Elève-Avocat.

Codifié à l’article 787 B du CGI, le régime Dutreil permet de faciliter les transmissions d’entreprises à titre gratuit (par voie de donations ou successions), en prévoyant :

– D’une part, un abattement de 75% sur la valeur des parts ou actions transmises ;

– Et d’autre part, une réduction de droits de 50% pour les donations consenties en pleine propriété avant le 70ième anniversaire du donateur.

Le dispositif est réservé aux entreprises qui exercent une activité opérationnelle, c’est-à-dire de nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion de celles dont l’activité consiste à gérer un patrimoine mobilier ou immobilier.

La question de la transmission de titres de sociétés holdings qui, par nature, exercent une activité civile de gestion d’un portefeuille de participations, pose de nombreuses difficultés d’application.

Les enjeux de la qualification de holding animatrice en matière de donations / successions : une application plus large du dispositif Dutreil, et une possibilité d’étaler le paiement des droits

Les enjeux en matière de droits de donation ou de succession peuvent se révéler importants puisque la qualification de holding animatrice permet :

– De bénéficier à plein de l’abattement de 75% prévu par le dispositif Dutreil. Si le dispositif peut être appliqué dans le cadre de la transmission de titres d’une holding passive, l’abattement de 75% sera toutefois limité à proportion de la valeur des participations qu’elle possède dans des sociétés qui remplissent les conditions posées par le dispositif, et qui notamment exercent une activité opérationnelle. Si, au contraire, la holding peut être considérée comme animatrice de son groupe, l’abattement de 75% s’appliquera sur l’intégralité de la valeur des titres transmis ;

– Et, sous certaines conditions, de solliciter le bénéfice du paiement différé fractionné des droits, qui permet de décaler le paiement des droits de donation ou de succession pendant 5 ans (seuls des intérêts étant payés sur cette période), puis de lisser le paiement des droits sur une période de 10 ans.

Une notion qui n’est pas définie par les textes, et que l’administration fiscale s’est toujours refusée à préciser

Si l’administration fiscale admet l’éligibilité des sociétés holdings au dispositif Dutreil, elle en limite le bénéfice aux sociétés holdings animatrices de leur groupe, par opposition aux holdings passives.

La doctrine administrative définit les holdings animatrices comme celles qui, « outre la gestion d’un portefeuille de participations, participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers » (voir notamment BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 §50).

Malgré plusieurs projets de doctrines, l’administration comme le législateur se sont toujours refusés à donner à la notion de holding animatrice un cadre plus précis, et à définir les critères permettant de caractériser une participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales.

Des précisions attendues depuis l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 23 janvier 2020, qui avait annulé les critères administratifs d’appréciation de la prépondérance de l’activité commerciale

Si la doctrine administrative ne donne pas de critères précis de définition des holdings animatrices, elle donnait en revanche des précisions s’agissant des sociétés qui exercent des activités mixtes c’est-à-dire qui, comme les sociétés holdings animatrices, exercent à la fois une activité non qualifiante (s’agissant des sociétés holdings, de gestion de leurs placements financiers et de leur trésorerie) et une activité qualifiante (d’animation des filiales opérationnelles).

Dans ce cas, la société est éligible au dispositif Dutreil si son activité qualifiante peut être considérée comme prépondérante. Pour cela, la doctrine administrative fixait deux critères cumulatifs :

– Celui du chiffre d’affaires procuré par l’activité éligible (qui doit représenter au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) ;

– Et celui du montant de l’actif brut immobilisé (qui doit représenter au moins 50 % du montant total de l’actif brut).

Ces critères ont toutefois été très critiqués, car ils ne se révèlent pas pertinents pour l’ensemble des entreprises et des activités. A titre d’illustration, leur application conduit à refuser systématiquement le bénéfice du dispositif à une société exerçant une activité de marchand de biens (par nature éligible) lorsque celle-ci exerce également une activité civile de gestion de sa trésorerie. En effet, les biens immobiliers affectés à son activité étant comptabilisés en stocks (et non en immobilisations), le critère tenant au montant de l’actif brut immobilisé ne peut jamais être respecté.

S’agissant spécifiquement des holdings animatrices, s’est posée la question de savoir si ces critères de prépondérance pouvaient leur être appliqués. L’administration tend en effet à considérer lors des contrôles fiscaux que, dans la mesure où la possibilité pour les sociétés holdings d’appliquer le dispositif Dutreil résulte selon elle d’une tolérance administrative, elle est en droit d’appliquer les critères de prépondérance de manière plus restrictive qu’à l’égard des autres sociétés commerciales.

En tout état de cause, les critères de prépondérance ne se révèlent pas davantage pertinents à l’égard des sociétés holdings. En effet, comme le rappelle l’administration dans sa définition, le caractère animateur des sociétés holdings se matérialise par l’influence qu’elle exerce dans la politique du groupe et le contrôle de ses filiales. Or ce contrôle et cette influence ne génèrent pas nécessairement de chiffre d’affaires. Par ailleurs, la réalisation de prestations de services à destination des filiales n’est pas indispensable à leur animation, et demeure en tout état de cause un critère très accessoire. Les recettes des sociétés holdings sont par conséquent composées, le plus souvent, des produits financiers (dividendes, intérêts…) remontés de ses filiales, sans que cela ne puisse, en toute logique, avoir d’influence sur le caractère animateur ou non de la société holding.

Dans un arrêt du 23 janvier 2020 (n°435562) le Conseil d’Etat a ainsi considéré que ces critères méconnaissaient le sens et la portée des dispositions de l’article 787 B, et a annulé la doctrine administrative sur ce point.

Des précisions positives apportées par la Cour de cassation, mais des points qui restent toujours à clarifier

Dans son arrêt du 14 octobre 2020, la Cour de Cassation apporte un certain nombre de précisions positives :

– Elle confirme que l’exonération Dutreil s’applique aux holdings qui n’animent pas l’intégralité de leurs filiales, dès lors que l’activité d’animation est prépondérante ;

– Elle précise que la prépondérance de l’activité éligible s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions dans lesquelles elle est exercée ;

– Elle ajoute que s’agissant des sociétés holdings, ce critère est considéré comme rempli lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition (c’est-à-dire à la date de la donation ou du décès), des titres des filiales animées représente plus de la moitié de son actif total ;

– La Cour prend soin en outre de préciser qu’une société holding peut être animatrice de son groupe même si elle ne remplit pas ce critère (précision qui découle de l’utilisation, par la Cour, de l’adverbe « notamment »).

Cette dernière précision mérite d’être soulignée. En effet, le caractère animateur d’une société holding doit s’apprécier au regard de la valeur des sociétés animées, mais également de certains autres actifs, tels que les stocks ou la trésorerie, sous réserve qu’ils soient utiles à l’activité. La nature des recettes de la holding peut également constituer un indice à prendre en compte pour déterminer la prépondérance commerciale, notamment lorsque coexistent par exemple des recettes issues de la facturation de services aux filiales et des recettes locatives.

Les différents critères et indices permettant de justifier de l’affectation de tout ou partie de ces éléments d’actifs à l’activité opérationnelle nécessitent en revanche toujours d’être précisés par la jurisprudence. Notamment, il serait souhaitable que soit confirmé que les comptes courants dans les filiales, au même titre que la valeur des participations, sont bien à prendre en compte pour la détermination de la prépondérance commerciale de la holding, De même, la question de savoir si la valeur des immeubles loués par la holding à ses filiales pour les besoins de leur exploitation doit être retenue au titre de l’activité commerciale ou de l’activité civile reste aujourd’hui incertaine.

Ainsi, même si cette jurisprudence ne répond pas à l’ensemble des questions soulevées par la définition du caractère animateur des sociétés holdings, elle apporte néanmoins des précisions logiques et positives, qui permettent d’offrir un environnement fiscal plus clair et plus lisible aux transmissions de titres de société holding en régime Dutreil.

Nos équipes sont à votre écoute sur ce sujet, et seront heureuses de vous accompagner, plus largement, dans votre réflexion quant à la transmission de votre patrimoine. N’hésitez pas à nous contacter.

Philippe Pescayre, Associé, et Julien Lebel, Collaborateur senior

C’est peu dire que le déploiement de la première application « StopCovid » n’a pas eu l’efficacité escomptée, en raison notamment des nombreuses réserves formulées lors de sa mise en œuvre et justifiées par les risques relatifs à la protection de la vie privée des utilisateurs.

Pour pallier ce constat, le Gouvernement a annoncé, jeudi 22 octobre 2020, le déploiement d’une nouvelle version de son application de traçage des cas contacts dans le cadre de la lutte contre la propagation de la Covid-19, renommée « TousAntiCovid ».

• « TousAntiCovid » : des éléments substantiels inchangés sur lesquels la CNIL s’était déjà prononcée

Les éléments substantiels et structurants de l’application restent inchangés :

– « TousAntiCovid » repose sur une démarche volontaire des personnes et permet la recherche de contacts (« contact tracing »), grâce à la technologie Bluetooth, sans recourir à la géolocalisation ;

– le protocole « ROBERT » (pour « ROBust and privacy-presERving proximity Tracing »), créant des pseudonymes et conçu dans une logique de minimisation des données et de protection dès la conception (« privacy by design ») reste utilisé pour cette nouvelle application.

Par décret n° 2020-650 en date du 29 mai 2020, les finalités de ce traitement de données personnelles ont été expressément limitées : information des cas contacts, sensibilisation des utilisateurs au risque de contamination, utilisation de données statistiques anonymes au niveau national.

Après avoir constaté des manquements aux dispositions du RGPD et de la Loi Informatique et Libertés dans la mise en œuvre du traitement « StopCovid », la CNIL avait mis en demeure le ministère des Solidarités et de la Santé le 15 juillet 2020 de mettre l’application « StopCovid » en conformité sur les points suivants :

– veiller à ce que la version de l’application qui permet de n’envoyer que l’historique de proximité soit généralisée ;

– compléter l’information fournie aux utilisateurs sur les destinataires de ces données, sur les opérations de lecture des informations présentes sur les équipements terminaux (réalisées via la technologie reCaptcha) et le droit de refuser ces opérations de lecture ;

– compléter le contrat de sous-traitance conclu entre le ministère et Inria conformément aux exigences du RGPD ;

– compléter l’analyse d’impact relative à la protection des données (AIPD) sur des traitements de données réalisés à des fins de sécurité.

Les réponses apportées par le ministère ont permis de démontrer la cessation des manquements, entraînant la clôture de cette mise en demeure le 3 septembre 2020. En effet, l’intégralité de l’historique des contacts de l’utilisateur ne peut plus remonter vers le serveur central, sans préfiltrage au niveau du téléphone. De plus, le ministère n’a plus recours au système de «reCaptcha», service proposé par Google. Par ailleurs, le ministère a complété les mentions d’information fournies aux utilisateurs en mentionnant Inria en qualité de destinataire des données personnelles, et a également complété les clauses de son contrat de sous-traitance avec Inria. Enfin, l’AIPD de l’application StopCovid a été complétée s’agissant des mesures de sécurité.

A la suite d’un premier avis favorable rendu le 24 avril 2020 sur l’application « StopCovid », d’un second avis du 25 mai 2020 sur le projet de décret portant sur cette même application mobile, complété par l’avis trimestriel du 10 septembre 2020, la CNIL a donc pu considérer, dans un communiqué publié le 23 octobre dernier, que le déploiement de « TousAntiCovid » ne nécessitait pas sa saisine obligatoire, « dès lors qu’aucune modification substantielle touchant au traitement de données personnelles n’a été mise en œuvre ». Les personnes ayant déjà téléchargé « StopCovid » auront d’ailleurs simplement à la mettre à jour pour la transformer automatiquement en « TousAntiCovid ».

La CNIL a néanmoins annoncé qu’elle resterait mobilisée afin de s’assurer du respect de la vie privée des utilisateurs de l’application. Des contrôles seront réalisés par ses services, afin de vérifier notamment la durée de conservation des données, leur suppression et/ou leur anonymisation éventuelle.

• Quelques nouveautés au sujet desquelles la CNIL restera « particulièrement vigilante »

Les nouvelles fonctionnalités telles que des informations actualisées sur la circulation du virus et des liens vers d’autres outils numériques, afin d’inciter les Français à télécharger « TousAntiCovid », ne remettent pas en cause la position de la CNIL.

Cette dernière prévient cependant qu’en raison des évolutions régulières dont l’application « TousAntiCovid » fera l’objet, elle pourra diligenter des contrôles supplémentaires et se prononcera de nouveau si le traitement de données fait l’objet de modifications substantielles. Un nouvel avis est attendu avant la fin de l’année dans le cadre de la veille trimestrielle de la CNIL.

Enfin, une évaluation de l’efficacité de cette application et de son acceptabilité doit être mise en place de façon concomitante à sa mise en œuvre, conformément au principe de proportionnalité rappelé par la CNIL. Le déploiement de ce nouvel outil devra surtout être soutenu par une infrastructure informatique adaptée car son démarrage a été quelque peu chaotique et de nombreux « bugs » ont été constatés : erreurs à l’installation, impossibilité d’accéder aux fonctionnalités…

Sous réserve de l’absence de modifications substantielles mettant en péril la protection des données personnelles des utilisateurs, le téléchargement de la nouvelle application « TousAntiCovid » devrait donc désormais pouvoir s’inscrire dans la panoplie des gestes barrières visant à lutter contre la propagation de l’épidémie.

Gageons que des lanceurs d’alerte, et plus généralement les citoyens français, seront particulièrement attentifs quant à l’impact de cette nouvelle application sur la protection de leurs données personnelles. Son succès dépendra alors, avant tout, de la confiance qui ne se décrète pas…

Corinne Thiérache, Associée et Alice Marie, Juriste du Département Droit des technologies et du numérique.

L’apport-cession est un mécanisme consistant, pour un actionnaire, à apporter les titres de sa société à une holding constituée à cet effet dont il détient le contrôle, préalablement à leur cession.

Une imposition différée de la plus-value d’apport

La plus-value résultant de l’apport des titres à la holding n’est pas immédiatement taxée.

En effet, les plus-values d’apport de titres à des sociétés contrôlées par l’apporteur sont soumises à un régime de report d’imposition de plein droit (CGI, art. 150-0 B ter).

La plus-value d’apport réalisée est calculée et déclarée lors de sa réalisation mais son imposition est reportée au moment où s’opère l’un des événements entrainant la déchéance du report.

Le report d’imposition prend fin :

(i) lors de la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres reçus en rémunération de l’apport (i.e. vente titres de la société holding) ;

(ii) lors de la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres apportés à la société bénéficiaire dans un délai de trois (3) ans à compter de l’apport, sauf si cette société s’engage à réinvestir le produit de la cession dans une activité économique ;

(iii) lorsque le contribuable transfère son domicile fiscal hors de France antérieurement aux événements prévus aux (i) et (ii).

Le dispositif d’apport-cession prévoit un différé d’imposition. Il ne s’agit pas d’un mécanisme d’exonération définitif de la plus-value d’apport (qui sera potentiellement imposable un jour). Ce dispositif est donc intéressant lorsque l’actionnaire à l’intention de se redéployer professionnellement.

En effet, au lieu de payer l’impôt sur la plus-value qu’il réaliserait directement en cas de revente de son entreprise et de réinvestir le produit net d’impôt sur le revenu, il va pouvoir réinvestir la totalité du prix de vente des titres de son entreprise apportés à la holding, à condition toutefois d’être en mesure de respecter certaines contraintes.

Si le chef d’entreprise s’y est pris suffisamment en amont pour apporter ses titres à la holding et peut patienter au moins trois (3) ans avant la revente, la cession des titres par la holding ne remettra pas en cause le report d’imposition et la holding pourra réinvestir l’intégralité du prix de cession comme elle l’entend, y compris dans des actifs patrimoniaux (sans avoir ainsi à respecter l’obligation de réinvestissement de 60% du produit de cession dans des activités éligibles).

En outre, si les titres apportés à la holding se sont appréciés entre la date d’apport et la date de cession, la société holding pourra bénéficier (notamment en cas de détention d’au moins 5% de la société émettrice pendant deux ans) d’une exonération de la plus-value de cession éventuellement réalisée par application du régime des «titres de participation» (sous réserve de l’imposition d’une quote-part de frais et charges de 12%). La plus-value réalisée par la société holding relèvera alors d’un taux d’imposition de l’ordre de 3,5%.

Les contraintes de l’apport-cession

· Apport préalable à la cession

L’apport de titres à la holding doit être préalable à leur cession. Il convient ainsi d’anticiper cette étape en amont.

En cas de conclusion d’un protocole de cession, le transfert des titres à la holding devra intervenir avant la levée des conditions suspensives.

· Report d’imposition conditionné notamment au réinvestissement de 60% du prix de cession

La cession des titres apportés par la société bénéficiaire dans les trois (3) ans de l’apport ne met pas fin au report d’imposition lorsque la société s’engage à réinvestir, dans un délai de deux (2) ans à compter de la cession, au moins 60 % du produit de la cession dans :

– le financement de moyens permanents d’exploitation affectés à son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière. Les activités de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier sont exclues du bénéfice de cette dérogation ;

– l’acquisition d’une fraction du capital d’une ou de plusieurs sociétés exerçant une telle activité. Ce réinvestissement doit avoir pour effet de lui conférer le contrôle de chacune de ces sociétés ;

– la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou de plusieurs sociétés ;

– la souscription de parts ou actions de certaines structures d’investissement.

Les biens ou titres objet du réinvestissement doivent être conservés pendant au moins douze (12) mois à compter de la date de leur inscription à l’actif de la société.

· Pas de purge immédiate de la plus-value en cas de donation

La donation des titres de la société holding n’a pas pour effet immédiat de purger la plus-value placée en report d’imposition. En effet, lorsque les titres reçus en rémunération de l’apport font l’objet d’une donation et que le donataire contrôle avec son groupe familial la société bénéficiaire de l’apport, la plus-value en report est transférée sur la tête du donataire et est imposée s’il revend les titres donnés dans les 5 ou 10 ans suivant la donation.

· Sur le risque d’abus de droit

Le Conseil d’État a récemment précisé la portée du critère du réinvestissement économique du produit de la cession et estime notamment que le réinvestissement dans l’acquisition de titres appartenant au contribuable ne présente pas un caractère économique (CE 10-7-2019 n° 411474).

Il conviendra donc d’être particulièrement vigilant sur les réinvestissements envisagés.

Comparaison de l’apport-cession et de la cession directe

Face aux contraintes induites par le dispositif d’apport-cession, la question se pose de savoir si ce mécanisme s’avère plus intéressant qu’une cession directe.

Prenons un exemple pratique pour apprécier l’intérêt de chacune des opérations :

Un chef d’entreprise envisage de céder son affaire acquise il y a 15 ans pour 200 000 euros. Son entreprise est aujourd’hui évaluée à 1 000 000 d’euros. La plus-value susceptible d’être réalisée s’élève à 800 000 euros.

Monsieur X souhaiterait reprendre l’exploitation d’un restaurant en Normandie d’une valeur de 900 000 euros.

o Hypothèse 1 : vente directe des titres

La plus-value de 800 000 euros sera soumise au prélèvement forfaitaire unique de 30% (auquel s’ajoute la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus [CEHR] aux taux de 3% et 4%), soit une imposition de 240 000 euros (+ 16 500 € de CEHR pour un contribuable célibataire / + 9 000 € de CEHR pour un couple marié).

Le contribuable disposera, après fiscalité, de la somme de 743 000 € qu’il pourra librement utiliser. Toutefois, pour réaliser son projet, Monsieur X devra recourir à un financement extérieur.

o Hypothèse 2 : apport des titres de la société à la holding préalablement à leur cession

Si le contribuable apporte ses titres à une holding, la plus-value d’apport d’un montant de 800 000 euros sera placée en report.

Si la holding cède les titres reçus dans les trois (3) ans suivant leur apport, le maintien du bénéfice du report d’imposition sera conditionné au réinvestissement de 60% du produit de cession (soit 600 000 €) dans un délai de deux (2) ans à compter de la cession et à la conservation des réinvestissements pendant douze (12) mois.

La plus-value éventuellement constatée par la holding à l’occasion de la cession des titres lui ayant été apportés pourra, le cas échéant, bénéficier du régime d’exonération des titres de participations (en cas de détention d’au moins 5% des titres de la société apportée pendant deux ans).

Ainsi, le mécanisme de l’apport-cession présente comme avantage essentiel le fait de différer l’imposition de la plus-value d’apport et de permettre au chef d’entreprise souhaitant se redéployer professionnellement de dégager une capacité de financement au niveau de la holding plus importante qu’à titre personnel (à raison de l’absence de l’imposition de la plus-value d’apport).

En effet, dans notre exemple, le chef d’entreprise disposera (par l’intermédiaire de la holding) d’une capacité d’investissement de 1 000 000 € (et non pas simplement de 743 000 € en cas de cession directe de sa participation). Le mécanisme de l’apport-cession permet ainsi de maximiser les liquidités disponibles (et donc de réduire la nécessité de recourir à un financement extérieur). Monsieur X pourra ainsi procéder au rachat du restaurant normand tant convoité.

Enfin, d’un point de vue pratique, les contribuables procèdent :

(i) pour partie, à une cession directe des titres (éventuellement précédée d’une donation au profit de leurs enfants pour purger la plus-value latente) ;

(ii) et pour partie, à un apport-cession dont le quantum est généralement apprécié au regard des réinvestissements envisagés.

Il convient donc idéalement de mener une réflexion préalable, en fonction des objectifs poursuivis.

Philippe Pescayre, Associé, William Mathiotte, Counsel et Mélika Sangare, stagiaire en Droit du patrimoine

La CNIL a adopté le 17 septembre 2020 deux documents portant sur les cookies, à savoir des lignes directrices (Délibération n° 2020-091 du 17 septembre 2020 portant adoption de lignes directrices relatives à l’application de l’article 82 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée aux opérations de lecture et écriture dans le terminal d’un utilisateur (notamment aux « cookies et autres traceurs ») et abrogeant la délibération n° 2019-093 du 4 juillet 2019) et une recommandation (Délibération n°2020-092 du 17 septembre 2020 portant adoption d’une recommandation proposant des modalités pratiques de mise en conformité en cas de recours aux « cookies et autres traceurs »).

Par ces nouvelles délibérations publiées le 1er octobre dernier, la CNIL confirme certains grands principes :

o Concernant le consentement des utilisateurs :

– La simple poursuite de la navigation sur un site ne peut plus être considérée comme une expression valide du consentement,

– Les personnes doivent consentir au dépôt de traceurs par un acte positif clair (cliquer sur « j’accepte » dans une bannière cookie, par exemple). Si elles ne le font pas, aucun traceur non essentiel au fonctionnement du service ne pourra être déposé sur leur appareil.

o Les utilisateurs doivent être en mesure de retirer leur consentement facilement et à tout moment,

o Refuser les traceurs doit être aussi aisé que de les accepter,

o Concernant l’information des personnes :

– Elles doivent être clairement informées des finalités des traceurs avant de consentir, ainsi que des conséquences qui s’attachent à l’acceptation ou au refus de traceurs,

– Elles doivent également être informées de l’identité de tous les acteurs utilisant des traceurs soumis au consentement.

o Les organismes exploitant des traceurs doivent être en mesure de fournir, à tout moment, la preuve du recueil valable du consentement libre, éclairé, spécifique et univoque de l’utilisateur.

S’agissant du « cookie wall », qui consiste à bloquer l’accès à un site internet en cas de refus des cookies, la CNIL a prudemment tenu compte de la décision du Conseil d’Etat du 19 juin 2020. Ainsi, sans aller jusqu’à reconnaître une quelconque licéité de principe de cette pratique, la CNIL estime qu’une analyse au cas par cas sera nécessaire.

Certains traceurs sont néanmoins exemptés du recueil du consentement. C’est notamment le cas des traceurs destinés à l’authentification auprès d’un service, ceux destinés à garder en mémoire le contenu d’un panier d’achat sur un site marchand, certains traceurs visant à générer des statistiques de fréquentation, ou encore ceux permettant aux sites payants de limiter l’accès gratuit à un échantillon de contenu demandé par les utilisateurs.

En outre, la CNIL formule plusieurs recommandations à destination des acteurs concernés :

• Il faut prévoir deux boutons « tout accepter » et « tout refuser »,

• Les sites internet, qui généralement conservent pendant une certaine durée le consentement aux traceurs, devraient conserver également le refus des internautes pendant une certaine période. A ce titre, la CNIL considère que la conservation du choix (refus ou consentement) pendant une durée de 6 mois constitue une bonne pratique de la part des éditeurs de site internet,

• Lorsque les traceurs permettent un suivi sur d’autres sites, le consentement doit être recueilli sur chacun des sites concernés par ce suivi de navigation.

Le délai laissé aux acteurs concernés pour se mettre en conformité avec les nouvelles règles ne devra pas dépasser 6 mois, soit au plus tard fin mars 2021.

La CNIL tiendra compte des difficultés opérationnelles des acteurs pendant cette période et privilégiera l’accompagnement sur les contrôles. Toutefois, elle se réserve la possibilité de poursuivre certains manquements, notamment en cas d’atteinte particulièrement grave au droit au respect de la vie privée, et continuera de poursuivre les manquements aux règles relatives aux cookies antérieures à l’entrée en vigueur du RGPD (recommandation du 5 décembre 2013).

Pour rappel, cette communication intervient alors que le Règlement e-Privacy, réglementation particulière maintes fois reportée depuis 2016 qui aura pour but d’appliquer les principes issus du RGPD aux communications électroniques, n’a toujours pas été adopté par la Commission européenne.

Les avocats des départements Protection des données personnelles et Droit des technologies et du numérique d’Alerion accompagnent les acteurs économiques qui vont devoir se lancer dans un nouveau chantier pour être en conformité avec le RGPD quant au volet des cookies et autres traceurs.

Corinne Thiérache, Associée et Alice Marie, Juriste.

Le projet de loi de finances pour 2021 prévoit l’instauration d’un régime de groupe de TVA calqué sur un régime bien connu des sociétés, le régime de l’intégration fiscale.

Grâce à ce régime, les personnes indépendantes juridiquement mais étroitement liées pourraient être, sous certaines conditions, considérées comme un seul assujetti, appelé « assujetti unique », pour les besoins de la TVA.

Ce régime optionnel, permettrait de renforcer la neutralité de la TVA sur les choix d’organisation des groupes, notamment dans les secteurs réalisant des opérations exonérées de TVA, mais elle aurait surtout le mérite d’optimiser la trésorerie des groupes en permettant l’imputation des crédits de TVA des filiales sur les dettes de TVA à reverser des autres filiales.

Ce dispositif de l’assujetti unique devrait en pratique avoir une portée plus grande que le régime de la consolidation des paiements de la TVA qui n’est ouvert qu’aux entreprises relevant de la DGE.

Ce nouveau régime qui permettrait d’optimiser la trésorerie dans les groupes de sociétés serait ouvert à tous les groupes de sociétés répondant aux conditions décrites ci-après.

Pour qui ?

Le dispositif prévu par le projet de loi de finances pour 2021 concernerait :

(i) les personnes assujetties qui ont en France le siège de leur activité économique ou un établissement stable ou, à défaut, leur domicile ou leur résidence habituelle ; et

(ii) qui sont étroitement liées entre elles sur les plans financier, économique et de l’organisation. Ces liens constituant l’assujetti unique seraient cumulatifs.

Le lien financier serait établi lorsque les assujettis sont contrôlés en droit, directement ou indirectement, par une même personne. Cette condition serait satisfaite dès lors qu’un assujetti ou une personne morale non assujettie détient plus de 50% du capital d’un autre assujetti, directement ou indirectement, ou plus de 50% des droits de vote d’un autre assujetti.

Le lien économique serait établi en présence d’une activité principale de même nature, ou par des activités interdépendantes ou complémentaires. Une communauté d’objectif économique entre les assujettis ou une activité réalisée en totalité ou partiellement au bénéfice des autres membres permettrait également d’établir un lien économique.

Le lien organisationnel serait établi en présence d’assujettis sous direction commune, en droit ou en fait, directement ou indirectement, ou en présence d’une organisation en concertation des activités.

Comment ?

Les membres de l’assujetti unique désigneraient un représentant qui s’engagerait à accomplir les obligations déclaratives et toutes les formalités en matière de TVA.

L’option formulée par le représentant auprès de son SIE, nécessiterait l’accord de chacun des membres de l’assujetti unique, et devrait être formulée au plus tard le 31 octobre de l’année qui précède son application pour une prise d’effet au 1er janvier de l’année.

L’option couvrirait une période obligatoire de trois années civiles.

A l’issue de cette période et sur accord exprès des membres de l’assujetti unique, il pourrait être mis fin au groupe sur dénonciation de l’option formulée par le représentant.

En revanche, l’assujetti unique cesserait de plein droit à la date à laquelle les conditions ne seraient plus remplies.

L’introduction d’un nouveau membre de l’assujetti unique devrait être formulée par son représentant, accompagnée de l’accord exprès du nouveau membre, et être réalisée au plus tard le 31 octobre de l’année qui précède son application pour ainsi prendre effet au 1er janvier de l’année.

Le représentant de l’assujetti unique devrait, chaque année, communiquer à son SIE, au plus tard le 31 janvier, la liste des membres de l’assujetti unique appréciée au 1er janvier de la même année.

Qu’est-ce qui changerait en pratique ?

Tout membre d’un assujetti unique perdrait sa qualité d’assujetti à la TVA et constituerait un secteur d’activité.

L’entrée ou la sortie dans l’assujetti unique constituerait un transfert d’une universalité totale entrainant une dispense de taxation et ou de régularisations au titre du transfert.

Tout crédit de TVA antérieur à l’entrée dans le groupe d’assujetti unique serait conservé par le membre, sans possibilité de le transférer à l’assujetti unique. Le crédit de TVA serait obligatoirement remboursé au membre concerné.

Tout crédit de TVA constaté dans la déclaration réalisée par le représentant de l’assujetti unique, pendant la période d‘appartenance au groupe, serait définitivement acquis au représentant.

Seul le représentant de l’assujetti unique aurait l’obligation de souscrire des déclarations de TVA relatives aux opérations réalisées par tous ses membres avec des tiers et paierait la TVA due. Les flux entre les membres de l’assujetti unique deviendraient des opérations purement internes, qui seraient neutres au regard de la TVA.

Pour la détermination des droits à déduction de l’assujetti unique, chaque membre serait considéré comme secteur d’activité du groupe. Ainsi, pour les dépenses engagées par chaque membre, le droit à déduction serait déterminé en fonction du coefficient de taxation du secteur, déterminé en ne prenant en compte que les opérations avec des tiers réalisées par le membre.

Quand ?

Ce nouveau dispositif devrait entrer en vigueur à compter du 1er janvier 2022 pour réaliser l’option au plus tard le 31 octobre 2022 en vue d’une application à partir du 1er janvier 2023.

Philippe Pescayre et Stanislas Vailhen, Associés et Pierrick Bouchard, Avocat en Droit fiscal

La digitalisation est aujourd’hui incontournable pour toute entreprise souhaitant offrir au public ses produits et/ou services. La crise sanitaire actuelle favorise une digitalisation croissante. Cependant, celle-ci doit être accompagnée sur le plan juridique.

Règle n°1 : Encadrer contractuellement les développements informatiques d’un tiers.

Le recours à un prestataire informatique en vue d’une digitalisation de ses produits et services nécessite une attention particulière sur plusieurs points, notamment :

Tenir un cahier des charges : Celui-ci doit préciser non seulement le contexte général du projet de création du site Internet et/ou de l’application mais également les spécifications techniques des développements informatiques envisagés permettant de répondre aux besoins précis du client ;

Etablir un calendrier : Des dates impératives peuvent être prévues, dont le non-respect sera sanctionné par l’application de pénalités financières au prestataire ;

Mettre en place un comité de pilotage : Des validations périodiques des prestations par le client permettent à ce dernier de contrôler au fur et à mesure la conformité desdites prestations au cahier des charges, pour le cas échéant demander des correctifs et rendre compte de l’avancement du projet ;

Encadrer la « recette » : La réception d’un livrable du prestataire qu’il s’agisse d’un matériel, d’une solution logicielle ou d’un document d’étude doit être organisée. Le périmètre et le découpage de la recette, ainsi que la réalisation d’un procès-verbal de recette avec de potentielles réserves sont à préciser ;

S’interroger quant à la maintenance : Un choix aux implications différentes se pose entre une maintenance effectuée par le prestataire principal, une maintenance réalisée par un tiers ou par vos soins ;

Prêter une vigilance particulière aux clauses limitatives de responsabilité : Le prestataire informatique tente par ce moyen de limiter sa responsabilité en prévoyant un plafond d’indemnisation souvent égal au montant des sommes versées par le client. Dans un tel contexte, il est important de négocier un aménagement de la responsabilité qui soit proportionné aux données économiques du projet en cause. La clause doit toutefois représenter une pression financière suffisante pour inciter le prestataire à satisfaire son client ;

Prévoir une clause de confidentialité pour protéger vos innovations : Le périmètre d’une telle clause contractuelle est essentiel, notamment en s’interrogeant sur ce que doit couvrir la confidentialité, sur la durée d’application d’une telle clause et en s’assurant de l’absence de rupture de confidentialité en cas de sous-traitance.

Règle n°2 : S’assurer de la cession des droits de propriété intellectuelle grevant le projet de digitalisation

Un site de e-commerce suppose la réservation d’un nom de domaine (ou plusieurs), ainsi que l’enregistrement d’une marque disponible dont la protection géographique dépendra de la nature du projet.

Que vous ayez recours à un tiers ou un salarié pour vous aider à digitaliser votre activité et/ou à créer/améliorer une identité visuelle dans le cadre de cette digitalisation, il convient de ne pas oublier de vous assurer de la cession à votre bénéfice des droits de propriété intellectuelle qui pourraient grever les créations en résultant.

Contrairement aux idées reçues, les hypothèses en droit français dans lesquelles la cession des droits de propriété intellectuelle est automatique sans aucune formalité sont assez rares et ne concernent en réalité que les logiciels et les œuvres collectives créés dans le cadre d’un contrat de travail. Dans la plupart des cas, il est nécessaire de prévoir de manière expresse la cession des droits patrimoniaux des créations, cession qui doit répondre à un formalisme strict.

Règle n°3 : Anticiper la collecte de données personnelles et la mise en conformité des traitements

Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) vient imposer de nombreuses obligations à l’exploitant d’un site Internet procédant à la collecte et au traitement de données personnelles via des cookies et/ou des formulaires en ligne.

Outre la tenue d’un registre, le responsable de traitement devra notamment fournir préalablement certaines informations aux personnes concernées (finalités du traitement, bases légales, durée de conservation des données, identité du responsable de traitement, droits des personnes dont les données sont collectées, destinataires des données, transfert des données en dehors de l’Union européenne, etc.). Une politique de confidentialité permet de reprendre l’ensemble de ces informations en sus des mentions informatives spécifiques figurant sur des formulaires de collecte de données ou dans des newsletters.

Règle n°4 : Respecter les obligations en matière de commerce électronique

Le commerce électronique est régi par un certain nombre de règles contraignantes qu’il convient de prendre en compte dès la conception des sites ou des applications (mentions légales permettant l’identification de l’exploitant du site internet, informations propres aux contrats conclus à distance, processus d’achat et navigation adaptés à la délivrance de ces informations, etc.).

Dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs (B to C), les professionnels doivent fournir des informations spécifiques, notamment concernant les éventuelles restrictions de livraison, les conditions de mise en œuvre du droit de rétractation et les frais relatifs à l’exercice de ce droit, reprises le plus souvent dans des Conditions Générales de Vente.

Règle n°5 : Préserver sa e-réputation

Il est recommandé de mettre sous surveillance le nom de votre entreprise ou de votre site sur les moteurs de recherches, notamment Google. Cette veille permet de rester informé de ce qui est dit sur votre entreprise, vos produits, vos services, votre style de management, ou encore votre service client.

Il est conseillé de répondre rapidement aux avis négatifs avant qu’ils ne deviennent problématiques et trop visibles et de demander la suppression des faux avis qui nuisent à votre e-réputation si vous en avez la possibilité.

Les équipes des Départements Propriété Intellectuelle, Droit des technologies et du numérique, Protection des données personnelles sont à votre disposition pour évoquer vos projets de digitalisation et vous conseiller utilement à toutes les étapes et sur toutes les facettes de ces projets.

Corinne Thiérache, Associée et Carole Bui, Avocats au Barreau de Paris.

Remerciements à Morgane Sapin, Elève-avocat.

La troisième loi de finances rectificative pour 2020, publiée le 31 juillet 2020, instaure une nouvelle exonération pour les dons familiaux de somme d’argent, dans une limite de 100.000€. Ce dispositif, codifié à l’article 790 A bis du CGI, est toutefois très encadré, non seulement dans le temps mais aussi et surtout dans ses conditions d’application.

Une donation exonérée, qui se cumule avec les autres exonérations déjà en vigueur

Cette nouvelle exonération s’applique aux donations consenties entre le 15 juillet 2020 et le 30 juin 2021 au profit d’un descendant (ou, à défaut de descendance, au profit des neveux ou nièces), sous réserve que les sommes reçues soient affectées, dans un délai de 3 mois, (i) à la souscription au capital d’une petite entreprise, (ii) à des travaux de rénovation énergétique ou (ii) à la construction de la résidence principale du bénéficiaire de la donation.

La limite de 100.000€ est individuelle. Ainsi, les parents pourront transmettre jusqu’à 200.000€ en exonération de droits à chacun de leurs enfants. Elle se cumule par ailleurs avec l’abattement légal (fixé également à 100.000€, renouvelable tous les 15 ans), et à l’exonération de 31.865€ applicable aux dons de sommes d’argent (mais qui, contrairement au nouveau dispositif, est soumis à des conditions d’âge, puisqu’il nécessite que le donateur soit âgé de moins de 80 ans, et que le bénéficiaire de la donation ait au moins 18 ans).

Une donation sans fiscalité, mais pas sans conditions

Le bénéfice de cette exonération suppose que l’argent reçu soit affecté, dans un délai de 3 mois et dans des conditions précises, à l’un des trois usages prévus par le texte :

– La souscription au capital d’une petite entreprise communautaire de moins de 5 ans

Pour être éligible à l’exonération, les fonds doivent être affectés au capital d’une petite entreprise au sens communautaire, c’est-à-dire qui emploie moins de 50 salariés, et dont le chiffre d’affaires annuel ou le total de bilan n’excède pas 10 millions d’euros.

L’entreprise concernée doit par ailleurs exercer une activité de nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, et avoir son siège de direction dans un Etat de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen.

Destiné à favoriser le développement d’entreprises nouvelles ou à soutenir le développement d’entreprises récentes, le dispositif s’applique exclusivement aux entreprises qui exercent leur activité depuis moins de 5 ans, ne sont pas issues d’une concentration et n’ont encore jamais distribué de bénéfices.

Le donataire doit par ailleurs s’engager, à compter de la souscription et durant les 3 années suivantes, soit à exercer son activité principale dans la société (pour les sociétés soumises à l’impôt sur le revenu), soit à y exercer une fonction de direction donnant lieu à une rémunération normale et supérieure à la moitié de ses revenus professionnels (pour les sociétés soumises à l’IS).

Cette dernière condition pourra parfois être difficile à respecter, le dispositif s’adressant exclusivement à des entreprises nouvelles ou récentes. Elle posera par ailleurs une difficulté pour les personnes qui souhaiteraient bénéficier de l’aide au retour à l’emploi (ARE) pour créer leur entreprise, la rémunération perçue ayant un impact sur le montant de l’allocation.

Enfin, l’exonération de droits de donation ne pourra pas se cumuler avec d’autres avantages fiscaux, en particulier avec la réduction d’impôt « Madelin » pour souscription au capital d’une PME (codifiée à l’article 199 terdecies-0 A du CGI).

– La réalisation de travaux énergétiques

Les sommes données peuvent également être affectées à des dépenses de rénovation énergétique réalisées dans la résidence principale du donataire.

Pour bénéficier de l’exonération, le donataire doit être propriétaire de sa résidence principale.

Mais surtout, les travaux effectués doivent être éligibles à la prime de transition énergétique, c’est-à-dire à MaPrimeRénov’, qui remplace progressivement le CITE (crédit d’impôt pour la transition énergétique) et sera applicable à l’ensemble des ménages à partir de 2021 (il reste, jusqu’à la fin de l’année 2020, applicable sous conditions de ressources).

Mais les deux dispositifs ne seront pas cumulables.

De la même manière, l’exonération ne pourra pas se cumuler avec le crédit d’impôt pour dépenses de transition énergétique (prévu à l’article 200 quater du CGI) ou pour l’emploi d’un salarié à domicile.

– La construction, par le donataire, de sa résidence principale

Là encore, le champ d’application de la mesure est très limité, puisque le dispositif s’applique uniquement à la construction d’un bien destiné à être occupé à titre de résidence principale, et non pas à l’acquisition d’un bien déjà construit.

Le texte ne précise pas si de lourds travaux, assimilés fiscalement à une reconstruction, permettront de bénéficier du dispositif.

Si les conditions du dispositif sont ainsi très restrictives, le formalisme est en revanche assez simple. La donation portant sur une somme d’argent, l’intervention d’un notaire ne sera pas obligatoire. Il suffira de souscrire un formulaire de don manuel (n°2735), qu’il conviendra ensuite de présenter à l’enregistrement dans un délai d’un mois.

Il est néanmoins préférable d’être accompagné afin de vérifier, au préalable, le respect des conditions posées par le texte, mais également l’opportunité d’en solliciter l’application. En effet, dans la mesure où il n’est pas possible de le cumuler avec d’autres dispositifs fiscaux, il sera parfois préférable de renoncer au bénéfice de cette exonération temporaire de droits d’enregistrement, surtout si l’abattement légal n’a pas encore été consommé et que la donation n’entraine en tout état de cause pas de droits.

Notre équipe fiscale est à votre disposition pour vous accompagner sur ce sujet, ce qui pourra être l’occasion d’envisager, plus largement, la question de votre planification successorale.

Philippe Pescayre, Associé et Julien Lebel, Avocat en droit fiscal

La cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé, le 4 juin 2020, que la personne qui vend des marchandises au nom et pour le compte de son mandant ne doit pas nécessairement avoir la faculté de modifier les prix pour bénéficier du statut légal d’agent commercial.

Cette position est contraire à celle de la cour de cassation et de la cour d’appel de Paris qui exigent depuis plusieurs années que l’agent ait disposé de cette faculté et en rapporte la preuve, pour bénéficier du statut protecteur.

Rappelons que le statut d’agent a été harmonisé dans l’Union européenne par une directive en 1986 (directive n° 86/653/CEE du 18/12/1986) intégrée aux articles L 134-1 et suivants du code de commerce qui le définissent comme la personne chargée à titre permanent « de négocier et, éventuellement, conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants (…) ». Ce mode de distribution est particulièrement prisé pour assurer la commercialisation de produits et services au plan national et international. Pendant la durée du contrat, l’agent n’agit pas en son nom et ne développe pas sa propre clientèle mais celle du mandant qui peut ainsi faire connaitre ses marques et développer ses ventes sur un marché national ou étranger selon un mécanisme léger (l’agent est rémunéré par une commission sur les ventes) par l’intermédiaire d’un opérateur qui connait bien le fonctionnement de ce marché. A l’issue du contrat, le mandant conserve la clientèle développée par l’agent, ce qui lui permet notamment de s’installer durablement sur le marché développé par l’agent, par la création d’une filiale locale ou la conclusion d’un contrat avec un distributeur local qui acceptera de prendre le risque de distribuer les produits et services pour son propre compte. De son côté, l’agent commercial perd les fruits de son travail. Le statut d’agent commercial prévu par la directive lui permet d’obtenir à la cessation du contrat, soit une indemnité, soit la réparation du préjudice causé par la cessation de la relation (directive, art. 17). Le droit français a choisi d’indemniser le préjudice causé du fait la cessation du contrat (directive, art. 17.3 ; c. com. ; art. L 134-12) ce qui s’est traduit selon la jurisprudence française, par une indemnisation le plus souvent égale à 2 ans de commissions calculée sur les 3 dernières années du contrat.

Depuis une douzaine d’années et surtout depuis 2014, la cour de cassation, suivie par la cour d’appel de Paris, procède à une interprétation stricte de la directive, en décalage avec les juridictions des autres Etats européens et de certaines autres cours d’appel comme celles de Lyon et Toulouse, et malgré les vives critiques d’une partie de la doctrine. En effet, bien que le mot « négocier » n’ait pas de définition juridique en droit français, elle a jugé de manière constante que l’intermédiaire qui ne dispose pas du pouvoir de modifier les termes du contrat avec le client (prix et conditions de vente), ne dispose pas du pouvoir de « négocier » au nom et pour le compte du mandant comme prévu par la définition de l’agent commercial (Cass. com. 15/01/2008, n°06-14698).

Cette interprétation très restrictive du terme « négocier » a eu des conséquences considérables pour l’agent soumis au droit français. En effet, l’agent qui, à la date de signature du contrat se croyait protégé par le statut légal, s’est trouvé dépourvu de cette protection et privé de l’indemnité lors de la rupture, s’il ne parvenait pas à rapporter la lourde et difficile preuve, non seulement de ses diligences auprès des clients, mais aussi de ses négociations sur le prix et sa faculté de le modifier.

C’est dans ce contexte que le tribunal de commerce de Paris a saisi la CJUE d’une question préjudicielle pour l’inviter à se prononcer sur l’interprétation du mot « négocier » (T. com. Paris, 19/12/2018, n°2017/015204). L’enjeu était important et la décision attendue avec intérêt et impatience par les praticiens du droit de la distribution.

La décision du 4 juin 2020 est claire et prend le contrepied de la position restrictive de la cour de cassation et de la cour d’appel de Paris : une personne qui assure la vente des marchandises pour un donneur d’ordres ne doit pas nécessairement disposer de la faculté d’en modifier les prix, pour être qualifiée d’agent commercial.

La cour de cassation et la cour d’appel de Paris n’ont en principe pas d’autre choix que de revenir sur leur jurisprudence et abandonner la condition du pouvoir de négocier les prix pour accorder la qualification d’agent commercial. Un bras de fer avec la cour de justice n’est cependant pas à exclure.

Aux industriels, producteurs et commerçants qui s’inquiéteraient de cette position, on rappellera que :

– le montant de 2 ans de commissions fréquemment alloué par les juridictions comme indemnité de rupture n’est pas inscrit dans la loi : les circonstances peuvent justifier d’un montant moins élevé ;

– elle est circonscrite à l’activité d’agent commercial et ne peut pas être étendue aux activités d’autres intermédiaires ou prestataires.

En effet, l’agent commercial doit veiller aux intérêts du commettant et agir loyalement et de bonne foi (directive, art. 3). En particulier, l’agent commercial doit « s’employer comme il se doit à la négociation et, le cas échéant, à la conclusion des opérations dont il est chargé ». Si ces opérations ne passent pas nécessairement par la faculté de modifier le prix des marchandises, elles nécessitent néanmoins de sa part des actions d’information et de conseil ainsi que des discussions avec les clients potentiels ou existants, afin de favoriser la conclusion des ventes des marchandises. Ce sont les efforts et les actions en ce sens qui lui confèrent le statut d’agent commercial s’il les déploie de façon permanente, et qui lui permettent d’être rémunéré puisqu’il perçoit une commission sur les ventes qui ont été conclues. Ainsi, l’intermédiaire qui ne visite jamais la clientèle ou le prestataire qui est chargé des seules opérations de publicité sur un territoire ne sauraient prétendre ni au statut d’agent commercial ni à aucune indemnité de rupture.

Catherine Robin, Associée et Ambre Luciak, stagiaire.