Cookies : la CNIL franchit la 2e étape et rend public son projet de recommandation tant attendue en matière de recueil du consentement pour les cookies

Après la publication le 4 juillet 2019 de ses lignes directrices relatives aux cookies et autres traceurs, la CNIL a publié le 14 janvier 2020 son projet de recommandation sur les modalités pratiques de recueil du consentement.

Très attendu par les professionnels de l’écosystème de la publicité en ligne et par les organisations représentatives de la société civile, ce projet est soumis à une consultation publique, directement sur le site web de la CNIL qui prendra fin le 25 février 2020.

Chacune des parties prenantes aura ainsi le soin de se positionner afin de faire valoir ses arguments. Espérons toutefois que, d’ici la publication officielle de ces nouvelles recommandations au printemps prochain, les jeux ne soient pas en réalité déjà faits du côté de la CNIL.

Enfin, une attention toute particulière doit être portée sur le contentieux en cours devant le Conseil d’Etat à la suite du recours initié, le 18 septembre dernier, par neuf associations professionnelles représentatives de l’écosystème de la communication et du marketing digital contre les lignes directrices de la CNIL relatives aux cookies.

Corinne Thiérache, avocat associée et Alice Gautron, avocat au sein du département Droit des technologies et du numérique.

La transposition du « Paquet Marques » issue de la loi PACTE du 22 mai 2019 est en marche

L’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services a été publiée au Journal Officiel le même jour.

Les nouvelles dispositions de protection des marques entreront en vigueur à la publication du décret d’application qui doit intervenir au plus tard le 15 décembre 2019 selon le site de l’INPI.

La nouvelle procédure administrative en nullité et en déchéance de marque désormais possible devant l’INPI ne pourra être mise en oeuvre qu’à compter du 1er avril 2020.

Dès lors, ces nouveaux éléments doivent être pris en compte dans le cadre des stratégies de valorisation des portefeuilles de marques.

L’équipe du Département de Propriété intellectuelle d’Alerion est à votre disposition pour anticiper l’impact de ces changements.

Corinne THIERACHE, associée au sein du département Propriété Intellectuelle d’Alerion

Management package : les incertitudes sur l’assujettissement à cotisations des bons de souscription d’actions

La Cour de cassation s’est prononcée, pour la première fois, le 4 avril 2019, sur l’assujettissement à cotisations sociales des bons de souscription d’actions. « Cet arrêt éclaire pour la première fois la notion d’avantage au sens du code de la sécurité sociale et subordonne l’assujettissement à cotisations sociales au fait qu’ils soient acquis par leurs bénéficiaires à des conditions préférentielles », précisent Jacques Perotto, avocat en droit social et Stanislas Vailhen, avocat en droit fiscal, Alerion avocats, dans une tribune pour AEF info. « Toutefois cette décision surprend dans son appréciation des conditions préférentielles. Outre que la Cour de cassation ne fait qu’évoquer la notion de conditions préférentielles sans la définir, les termes de l’arrêt montrent le caractère déterminant de l’incessibilité des BSA ». Voici leur analyse de l’arrêt et de ses enseignements.

La Cour de cassation s’est prononcée pour la première fois sur la question de l’assujettissement à cotisations sociales des bons de souscription d’actions (BSA) dans un arrêt du 4 avril 2019 (Cass. 2 civ., n° 17-24.470, publié).

Cet arrêt éclaire pour la première fois la notion d’avantage au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et subordonne l’assujettissement à cotisations sociales des BSA proposés en contrepartie ou à l’occasion du travail au fait qu’ils soient acquis par leurs bénéficiaires (salariés ou mandataires sociaux opérationnels) à des conditions préférentielles.

Toutefois cette décision surprend dans son appréciation des conditions préférentielles.

Outre que la Cour de cassation ne fait qu’évoquer la notion de « conditions préférentielles » sans la définir, les termes de l’arrêt, éclairés par l’avis de l’avocat général, montrent le caractère déterminant de l’incessibilité des BSA au cas d’espèce puisqu’il a conduit la Cour à décaler l’appréciation de cet avantage à la date à laquelle les bénéficiaires en ont eu la libre disposition.

Ainsi, pour la Cour de cassation, l’attribution de BSA est susceptible d’être assujettie à cotisations sociales s’ils procurent un avantage à leurs bénéficiaires, ce dernier devant être évalué selon la valeur des bons à la date à laquelle les bénéficiaires en ont obtenu la libre disposition.

ABSENCE DE CADRE LÉGAL D’ASSUJETTISSEMENT À COTISATIONS

Les mécanismes d’accès au capital non réglementés, tels que les BSA, ne font l’objet d’aucun régime légal d’assujettissement à cotisations sociales.

On sait en effet que l’attribution d’actions à un prix préférentiel à un collaborateur génère un avantage sur lequel les charges sociales doivent être prélevées quand ces actions sont attribuées en raison de l’appartenance du collaborateur à l’entreprise ; mais une incertitude demeurait en cas d’attribution de BSA.

Cette incertitude est en partie levée puisque la deuxième chambre civile de la Cour de cassation juge pour la première fois dans son arrêt du 4 avril 2019 que l’attribution des BSA constitue un avantage entrant dans l’assiette des cotisations sociales dès lors que ceux-ci sont proposés « dans des conditions préférentielles » au collaborateur « en contrepartie » ou « à l’occasion du travail » (CSS art. L. 242-1). Précisons que cette règle s’applique aux salariés comme aux mandataires sociaux opérationnels.

Or, si le lien avec le travail ne fait guère de doute, l’existence de conditions préférentielles semble moins évidente puisque les BSA sont acquis par leurs bénéficiaires et constituent pour ces derniers un investissement. Il est, en outre, soumis à un risque financier puisque l’acquéreur des BSA peut subir une perte en cas de baisse de la valeur de l’action sous-jacente au BSA.

Le juge fiscal estime d’ailleurs, de son côté, que les deux conditions précitées sont indispensables pour requalifier en traitement et salaire des gains issus de la cession d’une valeur mobilière obtenue en exercice d’un BSA (CE 7 novembre 2008, n°301642).

Pour le Conseil d’État, l’existence d’un contrat de travail ou d’un mandat social n’est pas suffisante pour requalifier en salaires les gains obtenus en exercice des bons. Celui-ci s’attache en effet pour requalifier le gain réalisé en exercice d’un BSA en salaire une fois le lien salarial établi, à caractériser soit une absence de risque capitalistique, soit une acquisition de l’instrument par son bénéficiaire pour un prix ne correspondant à la juste valeur du bon.

DATE D’APPRÉCIATION DE L’AVANTAGE PRÉFÉRENTIEL

Sans définir ce qu’est « un avantage préférentiel », la Cour de cassation se prononce sur la date à laquelle il doit être apprécié, lorsque les BSA sont incessibles.

Dans cette affaire, à l’occasion de l’entrée d’un fonds au capital de la société Groupe Lucien Barrière, un contrat d’investissement avait été conclu en 2004 qui prévoyait la souscription de BSA par six dirigeants pour un montant global de 900 000 euros. Le contrat prévoyait que les bons étaient incessibles pendant une durée déterminée, étaient assortis de promesses de vente en cas d’une vente par le fonds de sa participation au capital de la société ou de départ du bénéficiaire et ne pouvaient être exercés que dans les conditions prévues au contrat.

En 2009 à l’occasion de la sortie du fonds, les titulaires de BSA ont vendu leurs bons moyennant le prix convenu dans le contrat d’investissement et ont réalisé une plus-value globale de près de 2,7 millions d’euros.

La cour d’appel s’en tenait à une lecture littérale de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, en considérant que le seul fait qu’il y ait eu un nombre limité de bénéficiaires suffisait à caractériser un « avantage » au sens de cet article.

La cour d’appel considérait en outre que l’avantage soumis à cotisations correspondait à la plus-value réalisée lors de la cession des bons en 2009.

Si fort heureusement la Cour de cassation invalide le raisonnement de la cour d’appel sur ce dernier point, la deuxième chambre civile estime que l’évaluation de l’avantage doit être effectuée « selon la valeur des bons à la date à laquelle les bénéficiaires en ont obtenu la libre disposition », suivant en cela le raisonnement de son avocat général. Celui-ci a en effet considéré que les bons n’avaient au stade de la décision d’émission strictement aucune valeur, et qu’en conséquence l’existence d’un « avantage » n’était caractérisé et ne se matérialisait qu’à la date de leur exercice ou de leur cession.

Le manque de précision de la décision de la Cour de cassation, sur ce qui constitue une attribution de BSA à « des conditions préférentielles » en tant que telle est constitutif d’un avantage soumis à cotisations sociales au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et le fait qu’elle considère que l’avantage susceptible de caractériser de telles conditions doive être évalué à la date de libre disposition des bons créent une importante zone d’incertitude pour les sociétés qui ont émis des BSA.

Dans l’attente de la décision de la cour d’appel de renvoi, on peut déjà tirer quelques enseignements de cette décision :

– À la différence du juge fiscal et de l’administration fiscale, la Cour de cassation ne s’engage pas sur le terrain du risque pris par les titulaires de BSA. Il est à ce titre dommage que ni l’avis de l’avocat général, ni l’arrêt de la Cour de cassation ne mentionnent la notion de juste prix qui aurait été plus compréhensive et aurait surtout permis une harmonisation entre la vision de l’administration fiscale et celle de l’URSSAF.

– La Cour de cassation semble indiquer de manière implicite que l’attribution de BSA sans clause d’incessibilité, même à un nombre limité de personnes, ne constituerait un avantage au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que si les BSA sont attribués à des conditions préférentielles. On ne peut évidemment qu’approuver ce raisonnement qui n’est pas sans rappeler celui de la jurisprudence fiscale. Néanmoins cette analyse des attendus sibyllins de l’arrêt de la Cour de cassation devra être confirmée par la cour d’appel de renvoi.

– Pour limiter un risque de rappel de cotisations sociales, il est impératif d’évaluer la juste valeur du bon au moment de son acquisition. Rappelons qu’il existe différentes méthodes permettant une évaluation tenant compte notamment de l’évolution de la valeur de l’action sous-jacente aux bons. Il doit à ce titre être souligné, ce qui ne semble pas avoir été pris en compte par la Cour de cassation, que ces méthodes d’évaluation intègrent systématiquement les clauses d’incessibilité dont sont éventuellement grevés les contrats d’émission de BSA, et que fort logiquement de telles clauses engendrent une décote de la valeur du BSA, l’impossibilité pour son titulaire de le céder pendant une certaine période accroissant le caractère risqué de son investissement.

– Dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel de renvoi ou d’un arrêt de la Cour de cassation à propos de BSA non grevés d’une clause d’incessibilité qui devront fixer les contours de la notion de « conditions préférentielles », les sociétés auront peut-être intérêt à limiter l’émission de BSA à des tiers investisseurs, à l’exclusion de leurs salariés ou dirigeants assimilés salariés.

Jacques Perotto, associé en droit social, et Stanislas Vailhen, associé en droit fiscal, chez Alerion

Publié le 23 octobre 2019 sur AEF info.

Lexpress Compliance : Pesticides : séparation de l’activité de conseil des activités de vente et d’application

A compter du 1er janvier 2021, l’activité de conseil devra être séparée de l’activité de vente ou d’application des produits phytopharmaceutiques pour s’inscrire dans un objectif de réduction de l’usage et de l’impact de ces produits. L’ordonnance n°2019-361 du 24 avril 2019 modifiant les articles L. 254-1 et suivants du Code rural et de la pêche précise les règles de cette séparation prévue par l’article 88 de la Loi Egalim. Cette ordonnance sera complétée par un décret d’application qui devrait être publié d’ici la fin de l’année 2019.

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Intrapreneuriat (1/2) : déconstruction de la relation de travail ou stratégie de développement ?

« L’intrapreneuriat a pour finalité de motiver les salariés à se lancer dans des projets innovants en restant dans le cadre de leur relation de travail. Les nombreuses expériences réussies d’intrapreneuriat semblent être une bonne réponse à ceux qui pensent qu’il existe une incompatibilité entre le statut de salarié et l’esprit entrepreneurial, à condition d’en maîtriser les contours juridiques », estime Jacques Perotto, avocat associé au cabinet Alerion. Dans une tribune pour AEF info, il développe les intérêts pratiques que peuvent y trouver l’employeur et les salariés. Il recommande, pour encadrer et favoriser l’innovation en interne, d’adopter une charte. Il détaille les différentes étapes du process, depuis la sélection des idées jusqu’à la mise en œuvre du projet. Les questions pratiques en droit du travail et de la propriété intellectuelle feront l’objet d’une seconde dépêche.

« Le concept d’intrapreneuriat n’est pas récent puisque né de la pénurie d’innovation dans les entreprises et les organisations au début des années 80. Dit d’une autre manière, l’intrapreneuriat a pour finalité de motiver les salariés à se lancer dans des projets innovants en restant dans le cadre de leur relation de travail.

Il s’agit donc de la mise en œuvre d’un projet :

– individuel ou collectif,

– pour le compte de l’employeur,

– pendant leur temps de travail, en parallèle avec d’autres missions confiées, elles, expressément par l’employeur,

-sur leur lieu de travail et/ou en dehors. La mise en œuvre du concept d’intrapreneuriat pose, par ailleurs, des questions pratiques en droit du travail et en droit de la propriété intellectuelle qui feront l’objet d’une seconde dépêche. Sont évoqués ici la notion d’intrapreneuriat sous son angle conceptuel ainsi que les intérêts pratiques que peuvent y trouver les entreprises et les salariés.

 

INTRAPRENEURIAT : CONCEPT ET DÉFINITIONS

De nombreuses interrogations et/ou réflexions sont menées quant à la pérennité du contrat de travail en tant que pierre angulaire de la relation de travail et du lien de subordination qui est son pendant. Ainsi parle-t-on de ’déstandardisation du marché du travail, du recours exponentiel au CDD, au temps partiel et au télétravail’. Dans le même temps, la génération Millenials montre des attentes beaucoup plus fortes que les générations précédentes en termes de quête de sens et d’épanouissement au travail qui deviennent des priorités absolues.

À l’heure également où les risques psychosociaux se révèlent particulièrement au sein d’organisations verticales et écrasantes, la capacité d’innovation, l’autonomie et l’initiative individuelle sont apparues comme des remèdes pertinents aux problèmes liés à la santé mentale des collaborateurs dans l’entreprise.

Si le modèle start-up présente toujours autant d’attraits de par l’atmosphère qui règne dans ces structures conviviales et agiles bien différentes des organisations hiérarchisées des grandes entreprises, celui-ci présente pourtant des risques liés à l’aléa de la réussite économique.

Dans ce contexte, l’intrapreneuriat constitue une alternative pour les salariés qui souhaitent préserver la sérénité de la relation de travail tout en leur permettant de la dépasser.

Ainsi, l’intrapreneur se définit souvent comme :

– un salarié jouant un rôle pour l’innovation de l’entreprise équivalent à celui qu’un entrepreneur joue pour sa propre start-up ;

– un rêveur transformant son idée en réalité ;

– le directeur général autoproclamé d’une nouvelle idée ;

– un moteur du changement pour faire d’un business une force pour faire le bien – ’social intrapreneuring’. L’intrapreneuriat n’est pas en revanche :

un moyen de se séparer d’un collaborateur ou de réduire les effectifs sous couvert de proposer ce type de dispositif ;

une aubaine pour un salarié de créer sa propre entreprise ’sur le dos de l’employeur’.

 

INTÉRÊTS DE L’INTRAPRENEURIAT

Pour l’employeur, l’intrapreneuriat présente plusieurs intérêts, dont celui qui est au cœur du réacteur de l’entreprise : favoriser l’innovation, élargir sa créativité en recourant aux idées de l’ensemble de ses collaborateurs.

L’objectif est de faire évoluer son ’business model’ et éventuellement de trouver de nouveaux leviers de croissance.

Cela peut également être une alternative à la sous-traitance, ainsi qu’un instrument fort de motivation pour les collaborateurs permettant de conserver et développer les talents en favorisant l’émulation entre eux.

Pour le collaborateur, l’intrapreneuriat permet de développer ses compétences professionnelles, mieux maîtriser sa trajectoire dans l’entreprise en trouvant du sens à ses fonctions par l’alimentation de son quotidien via la conduite d’un nouveau projet induisant des habitudes différentes.

 

CHARTE DÉDIÉE À L’INNOVATION PARTICIPATIVE

Pour encadrer et favoriser l’innovation en interne, un cadre collectif est à prévoir, sans pour autant avoir recours nécessairement à la négociation collective quand celle-ci n’apparaît pas opportune. Favoriser l’intrapreneuriat peut relever d’une initiative unilatérale de l’entreprise non partagée par les partenaires sociaux.

La charte peut alors être un outil adapté à la promotion de la culture d’entreprise, à l’instar des chartes éthiques ou sur le développement durable ; elle présente en outre plusieurs avantages :

– souplesse dans sa mise en œuvre, son adoption et sa modification ;

– pas d’obligation de consulter les salariés sur sa rédaction (même si envisageable dans un objectif de cohésion sociale) ;

– communication aisée : diffusion par affichage sur le lieu de travail, par e-mail, mise à disposition sur l’intranet, livret d’accueil du salarié ;

– levier de la qualité de vie au travail.

 

MODALITÉS DE SÉLECTION DES IDÉES

L’intrapreneuriat est une opportunité que l’entreprise offre au salarié, celui-ci étant libre de la saisir ou pas.

Pour autant, il ne s’agit pas d’un droit inconditionnel et automatique pour le salarié de voir son idée faire l’objet d’une étude approfondie et d’une mise en œuvre concrète par son employeur.

Cette liberté offerte au salarié rencontre donc une limite immédiate qui est celle de l’intérêt de son idée pour l’entreprise et, éventuellement, de sa faisabilité.

D’où la nécessité de mettre en œuvre un process reprenant le déroulement de l’intrapreneuriat, et plus particulièrement la méthode de sélection prévue par la charte qui peut prendre la forme suivante :

 

ÉTAPE 1 : NAISSANCE ET SÉLECTION DE L’IDÉE

Elle n’a aucune conséquence sur le statut du collaborateur. Toute liberté est allouée par la charte au collaborateur d’émettre une idée sur son temps de travail.

 

ÉTAPE 2 : PHASE DE SPRINT / ACCÉLÉRATEUR (DE QUELQUES MOIS À PLUSIEURS ANNÉES)

Il est nécessaire d’allouer du temps et des moyens à cette phase test pour éventuellement aboutir à un résultat positif : l’idée doit être financièrement et commercialement viable.

La prise d’un congé peut être envisagée pour que le collaborateur puisse développer son idée. Nous y préférons la conclusion d’un avenant au contrat formalisant la nouvelle organisation de ses journées de travail (mobilisation du collaborateur à temps plein ou à temps partiel sur le projet).

Si l’étape 2 se révèle concluante :

 

ÉTAPE 3 : DÉVELOPPEMENT DU PROJET (D’UNE À PLUSIEURS ANNÉES)

Elle suppose une modification du contrat de travail. La conclusion d’un avenant doit être formalisée avec le collaborateur pour répartir ses tâches de travail sur la semaine (par exemple 3 jours sur ses tâches originelles et 2 jours consacrés à l’intrapreneuriat ou encore une mobilisation à temps plein sur le projet).

 

ÉTAPE 4 : INTÉGRATION DU PROJET DANS UNE BUSINESS UNIT

Elle entraîne une modification ’définitive’ du contrat de travail. Un avenant est conclu avec le collaborateur formalisant le nouveau poste et les nouvelles fonctions occupées, l’idée issue de l’intrapreneuriat poursuivant sa vie au sein de l’entreprise (création d’un service distinct ou de nouveaux postes pour la faire vivre en interne).

Éventuellement :

ÉTAPE 5 : ESSAIMAGE ENTREPRENEURIAT / START-UP

Les options envisageables en fin d’intrapreneuriat sont : le congé pour création d’entreprise (C. trav., art. L. 3142-105 et suivants) et la rupture conventionnelle homologuée ou la démission.

En conclusion, les nombreuses expériences réussies d’intrapreneuriat, notamment au sein de grandes banques telles que HSBC ou la BNP avec ses ’People Lab’s’, semblent une bonne réponse à ceux qui pensent qu’il existe une incompatibilité entre le statut de salarié et l’esprit entrepreneurial, à condition d’en maîtriser les contours juridiques… »

Jacques Perotto, associé en droit social chez Alerion

Publié le 30 septembre 2019 sur AEF info.

Les défis de l’intrapreneuriat (2/2) : les risques encourus et les erreurs à ne pas commettre

L’intrapreneuriat présente, pour l’employeur, l’intérêt de favoriser l’innovation, d’élargir sa créativité en recourant aux idées de l’ensemble de ses salariés. Pour le collaborateur, il permet de développer ses compétences, mieux maîtriser sa trajectoire dans l’entreprise en trouvant du sens à ses fonctions via la conduite d’un nouveau projet induisant des habitudes différentes. Après avoir défini le concept d’intrapreneuriat, les modalités de sélection des idées et d’encadrement par une charte dans une première tribune, Jacques Perotto et Corinne Thierache, avocats associés, Alerion, détaillent les questions pratiques en droit du travail et en droit de la propriété intellectuelle. Voici leur analyse.

« On peut rappeler avant toute chose qu’un projet intrapreneurial est une opportunité que l’entreprise offre au salarié, celui-ci étant libre de la saisir ou pas.

Il ne s’agit donc pas d’un droit inconditionnel et automatique pour le salarié de voir son idée faire obligatoirement l’objet d’une étude approfondie et d’une mise en œuvre concrète par son employeur.

Cette liberté offerte au salarié rencontre donc une limite immédiate, qui est celle de l’intérêt de son idée pour l’entreprise et, éventuellement, de sa faisabilité.

D’où la nécessité de définir un cadre général traçant les différentes étapes de la gestation du projet entrepreneurial de la création jusqu’au mode de sélection, étant précisé que ce process peut être prévu au sein d’une charte dédiée.

Parmi les hypothèses envisageables s’agissant de la sélection de l’idée, on peut identifier les cas suivants :

– pour les PME et selon un modèle traditionnel, la proposition de l’idée pourra être directement adressée au DG. Il incarne l’entreprise et est donc légitime à donner sa chance à une idée ou, au contraire, à l’écarter en raison de son manque de pertinence par rapport à l’activité de l’entreprise ;

– l’idée peut également être soumise à une commission composée de représentants de l’employeur (DAF, DRH, directeur des ventes etc.) qui détiennent la meilleure connaissance des besoins de l’entreprise, de sa stratégie de développement, et sont donc en mesure d’identifier les projets potentiellement porteurs ;

– enfin, dans une démarche participative, une commission composée à la fois de représentants de l’employeur et de salariés peut être constituée. Il peut être pertinent de faire participer au processus de sélection des salariés choisis en fonction de leur expertise, ce qui peut favoriser l’adhésion au projet et ainsi accroître les chances de succès.

 

ERREURS RH À ÉVITER

LA GESTION DU TEMPS DE TRAVAIL DE L’INTRAPRENEUR

C’est l’une des problématiques centrales que pose l’intrapreneuriat.

 

La gestion du risque

Tout en participant au développement de son idée au sein de l’entreprise, l’intrapreneur reste un collaborateur de la société débiteur d’obligations professionnelles et contractuelles – qui sont la contrepartie de la rémunération versée par son employeur. L’entreprise doit par exemple veiller au respect des durées maximales du travail (quotidiennes et hebdomadaires) ainsi qu’aux durées minimales de repos (quotidiennes et hebdomadaires).

En effet, même si le collaborateur intrapreneur jouit par exemple du statut de cadre autonome, le projet intrapreneurial ne le fait théoriquement pas sortir du cadre prévu par le code du travail sur les durées maximales quotidiennes ou hebdomadaires.

Pour autant, la question de la durée du travail pose le problème de l’étanchéité entre vie privée et vie professionnelle ; rien n’empêche, par exemple, l’intrapreneur de travailler le dimanche sur son projet à condition que le sujet ait été anticipé. Aussi, il peut être prudent en pareil cas de prévoir expressément :

– une période de temps spécifiquement allouée dans la semaine au projet intrapreneurial ;

– que le temps qui pourrait être passé à ce projet par l’intrapreneur au-delà de ce qui a été contractuellement fixé par les parties relève de la seule initiative du collaborateur qui ne pourra en aucun cas solliciter le paiement d’heures supplémentaires à ce titre ;

– dans le même sens, il est recommandé de prévoir que le temps qui serait passé par le collaborateur à son projet intrapreneurial ne peut le conduire à dépasser les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail pour accomplir les obligations contractuelles relevant de ses attributions professionnelles originelles.

 

Comment innover pour mieux gérer ?

La charte dédiée aux projets intrapreneuriaux peut ainsi prévoir un dispositif lié à la gestion du temps de travail de l’intrapreneur et en particulier un quota de jours dédié, à l’instar des comptes épargne temps avec possibilité d’abondement de l’employeur.

 

LA RÉMUNÉRATION DE L’INTRAPRENEUR

La gestion de la rémunération du collaborateur pendant toute la durée de l’intrapreneuriat doit faire l’objet d’une attention particulière.

L’intrapreneur étant dans une démarche volontaire, celle-ci ne doit pas avoir en principe d’impact sur sa rémunération, que ce soit pendant la durée de la réalisation du projet ou postérieurement à celui-ci.

À l’instar de ce qui existe par exemple pour certaines catégories de salariés ’protégés’, le temps consacré au projet intrapreneurial doit être neutralisé afin que celui-ci n’ait pas d’effet négatif, par exemple, sur le niveau de rémunération variable. L’application de la règle du prorata temporis par rapport aux objectifs fixés ou aux résultats obtenus peut être utilement mise en œuvre – la charte peut prévoir des dispositions à ce sujet.

 

LA GESTION DE LA CARRIÈRE DE L’INTRAPRENEUR

La gestion de la carrière ne peut également théoriquement être affectée par le développement du projet intrapreneurial, au moins négativement. C’est le même raisonnement qu’en matière de rémunération si on considère que l’on doit conserver une relative étanchéité entre les fonctions telles que résultant du contrat de travail originel et la mission intrapreneuriale.

Pour autant, il est évident que la réussite du projet intrapreneurial ne peut être sans effet sur la carrière de celui qui a eu le talent, l’énergie et qui a pris les risques pour le développer ; aussi, il peut être pertinent de prévoir dans quelles conditions la carrière professionnelle pourra en être affectée étant précisé qu’à notre sens, il convient de distinguer la phase d’amorçage du projet de la phase de réalisation. En effet, l’intrapreneur qui a mené à bien son projet doit naturellement en récolter les fruits et voir sa carrière évoluer favorablement au sein ou en dehors de l’entreprise.

 

ERREURS « DROIT DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE » À ÉVITER

Les salariés désireux de développer une mission intrapreneuriale innovante dans leur entreprise doivent s’assurer du partage, avec l’entreprise, de la propriété intellectuelle liée aux résultats des projets réalisés. De son côté, l’employeur a tout intérêt à conserver la maîtrise de la propriété intellectuelle développée par son salarié.

Afin de pouvoir identifier les éventuels risques liés au processus de l’intrapreneuriat à la lumière des dispositions existantes en matière de droit de la propriété intellectuelle, il est nécessaire d’appréhender en amont les enjeux de son développement. En effet, il semble que les règles légales soient perçues comme trop rigides du point de vue des salariés porteurs d’innovation dans la mesure où elles seraient peu incitatives et mal adaptées pour innover durablement au sein de leur entreprise. L’entreprise perdrait en parallèle la primauté du développement de l’innovation attendue en voyant dans ces salariés des concurrents potentiels si ces derniers décidaient de prendre leur liberté en créant leur propre société et business model ou en se ’vendant’ à des concurrents.

 

INVENTIONS RÉALISÉES PAR LE SALARIÉ DANS SON ENTREPRISE

Le régime juridique actuel applicable aux inventions réalisées par des salariés au sein de leur entreprise est le suivant.

Concernant les créations réalisées par des salariés, le régime juridique actuel applicable est régi aux articles L. 611-7 à L. 615-21 du code de la propriété intellectuelle à travers le statut des « inventions de salariés ». Ces inventions réalisées au sein de l’entreprise permettent de déterminer la titularité des droits de propriété intellectuelle entre l’employeur et le salarié en fonction des types d’inventions :

– les « inventions de mission » sont les inventions réalisées dans le cadre de l’exécution du contrat de travail comprenant une « mission inventive qui correspond à des fonctions effectives, ou bien lors d’études et de recherches confiées au salarié de manière explicite ». Dans ce cas, la titularité des droits appartient à l’employeur ;

– les « inventions hors mission attribuables » sont les inventions autres présentant un lien avec l’entreprise car elles entrent dans son domaine d’activité, faites par le salarié dans l’exécution de ses fonctions ou grâce aux moyens techniques et connaissances mis à disposition. Dans ce cas, la titularité des droits appartient au salarié, mais avec un droit d’attribution ou une licence d’exploitation pouvant être octroyés au bénéfice de l’employeur ;

– les « inventions hors mission non attribuables » sont les inventions réalisées en dehors de toute mission confiée par l’employeur ne présentant donc aucun lien avec l’entreprise. Dans ce cas, la titularité des droits appartient au salarié. Ainsi, il semble évident que ce régime des « inventions de salariés » ne permet pas de prendre en considération la réalité de la situation juridique hybride d’un projet d’intrapreneuriat. En effet, les innovations réalisées dans le cadre d’un tel projet sont ponctuelles et font nécessairement partie intégrante des activités de l’entreprise, ce qui crée inévitablement une difficulté quant à la définition juridique précise de leur statut : sont-elles des inventions de salariés ? Des créations indépendantes ?

 

SOLUTIONS POUR LES INTRAPRENEURS

Quelles sont les solutions juridiques applicables aux projets innovants réalisés par des « salariés entrepreneurs » / « intrapreneurs » au sein de leur entreprise ?

Dès lors qu’il existe une zone de flou juridique concernant la question de la titularité des droits sur les créations et les innovations réalisées par le salarié affecté pour partie à un projet d’intrapreneuriat, il est recommandé de prévoir dès le début du projet le cadre précis régissant, outre la titularité des droits, l’ensemble des effets liés à ces droits quant aux résultats obtenus lors du projet (mode d’exploitation, contrepartie financière) et ce, en fonction du statut du salarié dans l’entreprise, du secteur d’activité concerné et de la potentielle convention collective applicable prévoyant des dispositions en matière de propriété intellectuelle. La charte dédiée à ce type de projet peut tout à fait prévoir les dispositions idoines à cet égard.

L’objectif est de trouver un équilibre viable et pérenne entre les acteurs de l’entreprise et de son environnement dont ces nouveaux profils de salariés hybrides « intrapreneurs » font partie au regard de leur participation active au renouvellement des activités de l’entreprise, et donc du capital social.

Des pistes sérieuses de réflexion sur le statut juridique spécifique des « intrapreneurs » semblent toutefois déjà émerger. Dans un rapport de février 2018 intitulé « Entreprises engagées – Comment concilier l’entreprise et les citoyens », la Fondation Jean Jaurès propose ainsi de reconnaître un statut hybride de « salarié-entrepreneur » ou « intrapreneur » afin de protéger les intérêts des deux parties signataires du contrat de travail, tant l’employeur qui met à disposition les ressources nécessaires à l’innovation, que le salarié jouissant de ces dernières pour mener à terme le projet innovant.

Dans un souci de repenser la gouvernance au sein de l’entreprise dans un contexte de transformations structurelles profondes de l’économie et de la société, cette proposition prévoit un temps de travail du salarié « intrapreneur » d’au moins 10 % pour son projet innovant au sein de l’entreprise, ainsi qu’un partage des bénéfices et de la propriété intellectuelle liée aux résultats du projet avec l’entreprise. La reconnaissance d’un tel statut permettrait de garantir sa place de salarié dans l’entreprise mais avec l’engagement de percevoir une participation réelle, soit en étant associé au capital de la société-projet résultant de l’intrapreneuriat, soit en ayant un intéressement à la valeur générée par celle-ci.

 

EN CONCLUSION : PAS DE SUBSTITUTION AU CONTRAT DE TRAVAIL

En conclusion, l’intrapreneuriat est sans doute une bonne piste de réflexion pour les entreprises en quête d’innovation et confrontées à des marchés très concurrentiels. Il peut être également une alternative intéressante à proposer à des salariés motivés et occupant une certaine typologie de fonctions dans l’entreprise. Pour autant, l’intrapreneuriat ne se substituera pas au contrat de travail caractérisé par le lien de subordination. Quoi qu’en disent certaines voix proclamant sa mort prochaine, celui-ci devrait encore subsister quelques années et demeurer le fondement de la relation de travail pour la majorité des salariés. »

 

Jacques Perotto, associé en droit social, et Corinne Thiérache, associée en droit de la propriété intellectuelle, chez Alerion

Publié le 1 octobre 2019 sur AEF info

Vers le gel français des exportations d’armes en Arabie saoudite ?

Information peu relayée par les médias durant l’été, le Tribunal administratif de Paris s’est prononcé sur les exportations d’armes à destination des pays membres de la coalition impliquée dans la guerre au Yémen, dans une décision du 8 juillet dernier rendue à la suite d’un recours porté par l’association Action sécurité éthique républicaines (ASER).

Après avoir demandé au Premier ministre de suspendre les licences d’exportation de matériels de guerre et assimilés à destination de ces pays, ce qu’il a refusé par son silence gardé pendant 2 mois, l’association a demandé au juge l’annulation de la décision implicite de rejet du Premier ministre. Si le gouvernement français n’a pas cédé aux pressions jusqu’ici, l’arrêt des ventes d’armes aux Etats de la coalition dirigée par l’Arabie saoudite pourrait-il être imposé par la justice ?

Selon le Tribunal, la décision de refus de suspension des licences « revêt le caractère d’une décision administrative détachable de la conduite des relations diplomatiques de la France ». Par cette appréciation, le juge déclare la décision du Premier ministre susceptible de recours et se reconnaît compétent pour juger de sa légalité. Ainsi, les décisions de refus de suspendre une licence d’exportation d’armes prises par le Premier ministre sont susceptibles d’être annulées par le juge administratif.

Faire annuler une telle décision n’est toutefois pas si simple. Selon l’article L. 2335-4 du Code de la défense, les licences d’exportation peuvent être suspendues, modifiées, abrogées ou retirées « pour des raisons de respect des engagements internationaux de la France, de protection des intérêts essentiels de sécurité, d’ordre public ou de sécurité publique ou pour non-respect des conditions spécifiées dans la licence ». Ici, la demande d’annulation était fondée sur la violation des engagements internationaux de la France (Traité sur le commerce des armes, Charte des Nations-Unies et position commune n°2008/944/PESC du Conseil du 8 décembre 2008) au regard de l’évolution du conflit yéménite. Or, le juge administratif rappelle que ces textes « ont pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne créent aucun droit dont les particuliers peuvent directement se prévaloir ». En conséquence, l’association ASER ne pouvait fonder sa demande sur ces dispositions et la demande d’annulation a été rejetée.

Seule la méconnaissance d’une disposition légale dont un particulier peut se prévaloir pourrait remettre en cause la validité d’une décision de refus de suspension d’une licence d’exportation. S’il n’est pas possible de se fonder sur les engagements internationaux de la France, on pourrait imaginer, dans d’autres cas, que la protection des intérêts essentiels de sécurité, des raisons d’ordre public ou de sécurité public pourraient être invoquées (en cas, par exemple, de menace du territoire français par une force armée par l’industrie française).

L’affaire reste à suivre puisque l’association ASER a prévu de faire appel de cette décision et de saisir la Cour de Justice de l’Union européenne. Le gouvernement n’est pas à l’abri qu’une décision d’appel remette en cause la poursuite des exportations d’armes susceptibles d’être utilisées au Yémen.

La suspension de ces ventes, par le bais de la justice, ne serait pas une première au sein de l’Union européenne. Le 20 juin 2019, la Cour d’appel du Royaume-Uni, sans se prononcer sur la légalité des décisions d’octroi des licences d’exportation en elles-mêmes, a remis en cause la procédure d’octroi des licences s’agissant de l’appréciation du respect du droit humanitaire international par le pays de destination finale (critère 2c de la position commune PESC). Le gouvernement a alors été contraint de geler les exportations vers l’Arabie saoudite et les pays membres de sa coalition, le temps de prendre en compte les éléments de cette décision de justice.

Frédéric Saffroy, associé et Jeanne Quéneudec, collaboratrice, Département Compliance d’Alerion

« No deal Brexit » : quelles conséquences sur les transferts de données à destination du Royaume-Uni ?

Compte tenu des difficultés du Royaume-Uni à trouver un accord à la suite de sa demande de retrait au titre de l’article 50 du traité sur l’Union européenne, la CNIL a rappelé le 10 septembre dernier (accèder à l’article de la CNIL) les conséquences d’un « No deal Brexit » au 31 octobre 2019, date à laquelle le Royaume-Uni sortira de l’Union européenne (sauf nouvelle prorogation du délai ou ratification d’un accord à cette date).

Dans une telle hypothèse, la CNIL est catégorique : au 1er novembre 2019, le Royaume-Uni deviendra un pays tiers. Les flux de données seront alors considérés comme des transferts en dehors de l’Union européenne et de l’Espace Economique Européen (EEE). Plus préoccupant, le Royaume-Uni ne sera pas considéré comme un pays assurant un niveau de protection adéquat sur la base d’une décision d’adéquation prise par la Commission européenne.

Aussi est-il recommandé aux responsables de traitement de prendre d’ores et déjà les devants et de choisir notamment l’outil encadrant les transferts de données à destination du Royaume-Uni (clauses contractuelles types, BCR,…), outil qui devra être effectif dès le 1er novembre 2019. Il conviendra également de veiller à cette date à la mise à jour de la documentation et de l’information aux personnes.

L’équipe RGPD d’Alerion est naturellement à votre disposition pour vous assister dans ce processus de mise en conformité qui vient s’ajouter à l’ensemble des autres mesures à mettre en place à la suite de l’entrée en application du RGPD depuis le 25 mai 2018.

Corinne Thiérache, associée et Carole Bui, collaboratrice, Département RGPD d’Alerion

Les nouvelles lignes directrices de la CNIL en matière de cookies sont enfin adoptées !

Comme annoncé lors de son plan d’action pour l’année 2019-2020 concernant le ciblage publicitaire publié fin juin et sur notre blog du 1er juillet 2019, la délibération du 4 juillet 2019 de la CNIL portant adoption de nouvelles lignes directrices relatives à l’usage des cookies et autres traceurs vient d’être publiée au Journal Officiel du 19 juillet 2019.

Ce texte abroge officiellement la recommandation Cookies du 5 décembre 2013 jusqu’ici applicable. Certaines règles sont ainsi mises à jour à la suite de l’entrée en application du RGPD le 25 mai 2018, notamment sur le recueil du consentement avant mise en place de cookies sur le terminal d’un utilisateur. Ces nouvelles lignes directrices ont donc vocation à rappeler le droit applicable aux opérations de lecture et d’écriture dans le terminal d’un utilisateur (notamment aux cookies et aux traceurs) dont les dispositions sont régies à l’article 82 de la loi Informatique et Libertés (qui transpose en droit français la directive 2002/58), et sans attendre l’adoption du règlement e-Privacy toujours en discussions au niveau européen.

Les lignes directrices viennent confirmer la doctrine déjà connue de la CNIL aux travers de ses délibérations et proposer certaines nouveautés :

– La simple poursuite de la navigation sur un site ne vaudra plus comme expression valide du consentement pour le dépôt de cookies et autres traceurs : l’utilisateur doit avoir consenti par une déclaration ou par un acte positif clair, conformément aux exigences du RGPD. A ce titre, la CNIL affirme que la pratique des « cookie walls », qui consistent à bloquer l’accès total à un site ou à une application pour toutes personnes qui n’acceptent pas la pose des cookies, est interdite ;

– Le consentement recueilli par les opérateurs qui exploitent des cookies et autres traceurs doit pouvoir être prouvé : la CNIL déclare que les acteurs doivent mettre en œuvre des mécanismes leur permettant de démontrer qu’ils ont valablement obtenu le consentement des utilisateurs à tout moment, en application du principe de responsabilité prévu par le RGPD. La pratique du fameux « bandeau cookie » comme information préalable est officiellement abandonnée au profit de mentions d’information plus explicites et connues des internautes (mention de l’identité du responsable de traitement, de la finalité de l’usage des traceurs ou encore de l’existence du droit de retirer son consentement) ;

– Les traceurs de mesure d’audience seront autorisés sans consentement sous réserve du respect de certaines conditions très strictes : les utilisateurs doivent toujours pouvoir s’y opposer et disposer au préalable d’une information sur leur existence et les finalités des dispositifs concernés. Leur durée de vie est limitée à 13 mois, et les informations collectées à 25 mois.

– La répartition des rôles et responsabilités des acteurs est rappelée par la CNIL, en qualifiant de « sous-traitant […] l’acteur qui inscrit des informations et/ou accède à des informations stockées dans l’équipement terminal d’un abonné ou d’un utilisateur, exclusivement pour le compte d’un responsable de traitement et sans réutilisation pour son propre compte des données collectées via le traceur ».

L’adoption de ces nouvelles lignes directrices est une première étape. D’autres recommandations sectorielles importantes sont attendues, notamment pour préciser les modalités de recueil du consentement dont la recommandation définitive est prévue au premier trimestre 2020. La CNIL précise qu’une période d’adaptation de six mois à compter de la publication de cette future recommandation sera néanmoins laissée aux professionnels pour leur permettre de se conformer aux nouvelles règles.

Corinne Thiérache, associée et Alice Gautron, collaboratrice, Département IP/IT (Innovation) d’Alerion