COVID-19 : Protégez-vous, protégez vos créations et vos droits de propriété intellectuelle et tous ensemble soutenons la culture

Impact inédit sur l’activité culturelle en France

Pour lutter contre la propagation du Covid-19 et alors que de nombreuses institutions, lieux culturels et exploitants en charge de la protection et de la valorisation de la création artistique et des droits de propriété intellectuelle ont été amenés à fermer leurs portes et à réduire leurs activités jusqu’à nouvel ordre, ceux-ci s’organisent et s’adaptent.

Depuis l’interdiction des rassemblements, ce sont de nombreux évènements culturels majeurs qui ont dû être annulés pour se conformer aux restrictions que la situation sanitaire impose. De très nombreux artistes et intermittents se retrouvent au chômage technique, et les journalistes pigistes rencontrent actuellement des difficultés en pratique pour bénéficier des mesures mises en place par le Gouvernement pour les salariés au titre de l’activité partielle.

Au niveau individuel, le confinement et la création ne font a priori pas le meilleur des ménages : comment trouver son public, comment vivre de sa création et comment protéger ses créations depuis chez soi ? Nous pouvons déjà nous réjouir et saluer les nombreuses initiatives prises par beaucoup d’artistes et de nombreuses institutions, mais également par le public. Depuis le 16 mars, le Festival des Arts confinés propose des créations artistiques inédites en ligne à découvrir chaque jour vers 19h sur la plateforme culturelle Agora Off. En outre, avec l’opération #CultureChezNous, le site du ministère de la Culture a vocation à devenir une plateforme où seront répertoriées toutes les initiatives permettant de faire venir la culture à domicile pendant le confinement.

La société s’est très rapidement adaptée mais comment les artistes, la création et ses exploitants, ainsi que les droits de propriété intellectuelle vont-ils pouvoir sortir de cette crise inédite et majeure ?

En effet, le Cabinet EY annonce déjà plus de 590 millions d’euros de pertes de chiffre d’affaires dans le secteur du spectacle vivant et près de 38 000 personnes en arrêt d’activité sur la seule période du 1er mars au 31 mai 2020. Pendant que tous les programmes sont à l’arrêt, le temps d’antenne des chaînes d’information de la télévision française est mobilisé à près de 80% par le Covid-19 selon le rapport de l’Institut national de l’audiovisuel (INA) publié le 24 mars dernier.

Focus sur les mesures prises et les plans d’urgence en cours d’adoption pour remédier aux conséquences de la situation subies de plein fouet par les acteurs de la création, les professionnels de la culture et les exploitants : comment continuer à protéger la création et à diffuser la culture alors qu’il ne s’agit clairement pas d’objectifs prioritaires dans une telle crise sanitaire mondiale ?

PARTIE 1 : LES PREMIERES MESURES PRISES EN SOUTIEN A LA CREATION ARTISTIQUE PENDANT LA CRISE DU COVID-19

Pour assurer la survie des auteurs, des artistes, des professionnels de la culture et des exploitants, le ministère de la Culture a annoncé, dans un communiqué de presse du 18 mars 2020 la mise en place des aides d’urgence suivantes relayées dans les jours suivants par les institutions compétentes :

• L’enveloppe la plus importante est accordée au secteur de la musique et des variétés avec la création d’un fonds de secours de 11,5 millions d’euros à destination des « professionnels les plus fragilisés » parmi les TPE et les PME titulaires d’une licence de spectacle. Ce fonds sera doté par le Centre national de la musique (CNM) mais également par la SACEM, l’ADAMI et la SPEDIDAM à hauteur de 500 000 euros chacun.

Chaque aide sera plafonnée à un montant de 8 000 euros qui pourra être porté à 11 500 euros dans l’hypothèse où certains cachets n’auraient pas été versés aux artistes du fait de l’annulation des représentations. 5% de cette aide sera reversée à un fonds de solidarité en faveur des auteurs et compositeurs. Les formulaires de demande sont téléchargeables depuis le 23 mars sur le site internet du CNM. Les critères d’éligibilité et les modalités de dépôt d’une demande sont à consulter ICI.

Pour le secteur du spectacle vivant hors musical, notamment le secteur du théâtre privé, des aides d’urgence pourront être allouées, à hauteur de 5 millions d’euros avec une attention particulière au maintien de l’emploi.

Pour la filière du livre, un plan d’urgence doté d’une première enveloppe de 5 millions d’euros est mis en place par le Centre national du Livre (CNL) pour répondre aux difficultés immédiates des éditeurs, des auteurs et des libraires et le CNL a annoncé que les subventions déjà acquises pour les manifestations littéraires resteront acquises. Le CNL va en outre reporter les échéances des prêts accordés aux libraires et aux éditeurs.

Pour le cinéma et l’audiovisuel, le Centre national de la cinématographie et de l’image animée (CNC) a annoncé ses premières mesures de soutien d’urgence : le versement anticipé des subventions aux salles d’art et essai et des soutiens sélectifs aux distributeurs, la suspension du paiement de l’échéance de mars 2020 de la taxe sur les entrées en salles de spectacles cinématographiques, le maintien des subventions prévues aux manifestations annulées ainsi que la faculté donnée aux exploitants, distributeurs et producteurs de mobiliser par anticipation leur fonds de soutien.

Il convient également de noter que l’article 17 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 met en place un régime exceptionnel d’assouplissement de la chronologie des médias concernant les films qui faisaient déjà l’objet d’une exploitation en salles au 14 mars 2020, c’est-à-dire la veille de la fermeture des salles françaises. Pour ces films, le président du CNC pourra accorder, après examen des demandes au cas par cas, une dérogation au délai officiel de 4 mois pour pouvoir être exploités sous forme de VOD à l’acte ou de DVD/Blu-Ray. Pour les films non encore sortis en salles au 14 mars 2020, ils ne seront pas soumis à la chronologie des médias et certains pourront ainsi être exploités sur tout support par leurs exploitants selon les contrats conclus. Ils pourront donc être directement mis à la disposition du public sous forme de VOD à l’acte ou de DVD/Blu-Ray.

Pour les arts plastiques (arts décoratifs, création sonore, design, design graphique, dessin, estampe, gravure, film, vidéo, installation, nouveaux médias, peinture, photographie, sculpture), un fonds d’urgence doté dans un premier temps de 2 millions d’euros est créé en faveur des galeries d’art, des centres d’art labellisés et des artistes-auteurs et opéré par le Centre national des arts plastiques (CNAP) et les DRAC. A ce titre, le CNAP a d’ores et déjà annoncé accorder, sous réserve d’éligibilité, une aide forfaitaire d’un montant de 1 000 euros aux artistes résidant en France qui rencontrent des difficultés financières et sociales ne leur permettant plus d’exercer leur activité artistique de manière professionnelle et constante. Les critères d’éligibilité et les modalités de dépôt d’une demande sont à consulter ICI.

Dans le champ des médias, il apparaît fondamental de garantir l’accès à l’information de tous les citoyens, ce qui constitue un enjeu primordial dans le contexte actuel. C’est pourquoi le ministre de l’Intérieur a, dès l’annonce des mesures de confinement, déclaré que les cartes de presse pourraient tenir lieu d’attestation de déplacement « car l’information jouera un rôle essentiel contre le virus ». A noter que la Commission de la carte d’identité des journalistes professionnels (CCIJP) a décidé de prolonger la durée de validité de la carte 2019 jusqu’au 31 mai 2020. Afin de garantir l’accès à l’information, Radio France a ainsi décidé de remanier l’intégralité de ses programmes pour concentrer ses moyens sur la production d’information sur France Inter, franceinfo ou France Bleu.

Par ailleurs, des mesures d’adaptation seront prises pour le plan de filière presse qui sera enrichi pour prendre en compte les effets de la crise sanitaire et pour les procédures du Fonds de soutien à l’expression radiophonique (FSER) pour les radios associatives, etc.

Toutefois, il n’est pas certain que ces aides soient suffisantes pour soutenir le secteur de la presse papier, déjà fragilisé par l’avènement de la presse numérique et qui vit actuellement l’une de ses plus graves crises en raison du Covid-19. Ainsi, en réponse à l’annonce de la réduction du nombre de tournées de La Poste, l’Alliance de la presse d’information générale (APIG) a rappelé que la distribution postale, mission essentielle de service public, est centrale pour de nombreux quotidiens nationaux et régionaux et que son interruption, même partielle, pose un problème d’accès pour tous à une information sûre et vérifiée et crée un risque économique majeur. La presse en ligne n’est pas non plus épargnée par la crise sanitaire actuelle, laquelle s’ajoute au contexte économique incertain causé par la publication le 14 janvier dernier du nouveau projet de recommandation de la CNIL visant à réguler plus strictement les « cookies ». Compte tenu de la situation actuelle, la CNIL a toutefois décidé le 25 mars dernier de reporter sine die l’adoption finale de sa recommandation sur les cookies et autres traceurs. Dans le but de ne pas bouleverser leur modèle économique basé sur la publicité digitale ciblée, une vingtaine de médias français couvrant une grande partie du trafic réfléchissent ensemble par anticipation à des solutions visant à convaincre les internautes de s’inscrire pour consulter leurs sites. Il s’agirait d’une inscription (« log in ») commune à tous ces sites, simple et assortie de services convaincants, afin de continuer à cibler la publicité sans pour autant entraîner un partage de données entre les médias.

Le ministre de la Culture, en lien avec le ministre du Travail ainsi qu’avec les organisations professionnelles, les organisations syndicales de salariés et d’employeurs et les organismes de gestion collective, étudie par ailleurs :

• des mesures spécifiques en faveur des intermittents du spectacle et des artistes-interprètes, qui ont vocation à être mises en œuvre rapidement avec notamment la neutralisation de la période de confinement dans le calcul de la période de référence ouvrant droit à l’assurance chômage pour les intermittents.

• des mesures de soutien spécifiques pour accompagner les artistes et les auteurs. A ce titre, il convient de relever que l’ordonnance n°2020-353 du 27 mars 2020 a prévu d’autoriser, à titre exceptionnel, les organismes de gestion collective à recourir aux sommes (issues en partie de la rémunération pour copie privée) que la loi leur impose de consacrer notamment à des actions artistiques et culturelles pour soutenir financièrement les auteurs et les artistes privés de recettes en raison des répercussions de la crise sanitaire du Covid-19. Le versement de ces aides devra intervenir avant le 31 décembre 2020.

Ces réflexions sont conduites en complément des actions et des mesures déjà prises pour les structures et les personnes qui y sont éligibles (chômage partiel, délais de paiement des échéances sociales et/fiscales, accélération du remboursement des créances liées au crédit d’impôts directs, etc.).

Ces mesures sont par ailleurs accompagnées des trois dispositifs transversaux précisés par le Ministre de l’économie et des finances :

• la mise en place d’un mécanisme de garantie à hauteur de 300 milliards d’euros apportée par l’Etat aux banques françaises pour tous les prêts accordés à une entreprise française, mesure emblématique portée par la loi n°2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 et dont les modalités ont été précisées par un arrêté du 23 mars 2020,

• la création par ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 d’un fonds de solidarité spécifique (1 milliard d’euros) pour les entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, et dont les modalités seront fixées par décret,

• l’adoption d’un plan d’action de la Banque publique d’investissement (3 milliards d’euros).

D’autres mesures viendront s’ajouter à ces premiers dispositifs de soutien, y compris celles qui seront prises par les collectivités locales, très impliquées dans le financement de la culture, en espérant que celles-ci rassureront davantage les acteurs et professionnels de la création qui, à ce jour, manifestent comme dans beaucoup d’autres secteurs une inquiétude grandissante quant à l’issue incertaine de cette crise et à ses conséquences.

Enfin, les initiatives privées et publiques (médias, institutions culturelles, etc.) méritent également d’être relevées, démontrant ainsi l’effort collectif et le soutien massif apportés pour contribuer malgré tout à la diffusion et au partage des œuvres et autres contenus informatifs notamment via les réseaux numériques :

• l’Opéra de Paris, en partenariat avec France TV, propose aux internautes de visionner les opéras, concerts et ballets en ligne ;

• la Philharmonie de Paris et la Cinémathèque française, proposent aux internautes de consulter des centaines de contenus en ligne sur leurs sites ;

• des musées tels que le Louvre, le Musée d’Orsay ou encore le Musée du Quai Branly, proposent des visites virtuelles de leurs collections ;

• l’Institut national de l’audiovisuel (Ina) vient de lancer sa nouvelle offre de streaming illimitée Madelen et annonce une gratuité de 3 mois ;

• Canal+ propose, jusqu’au 31 mars et à tous les clients box internet, toutes les chaînes en clair à tout moment de la journée. Cette initiative n’a néanmoins pas été bien accueillie par le CSA, qui y voit notamment le risque d’un déséquilibre entre les chaînes gratuites et payantes et une possible remise en cause de la chronologie des médias ;

• les plateformes de VOD tels que Netflix – qui ne représentait pas moins de 20% du trafic Internet français en 2018 selon l’ARCEP –, YouTube ou AmazonPrime sont également mises à contribution.

A la demande de la Commission européenne, ces dernières ont ainsi été appelées à abaisser le débit de leurs vidéos afin de libérer de la bande passante pour des activités plus prioritaires que les loisirs, ce qu’elles se sont engagées à faire pendant une période de 30 jours, sans pour autant remettre en cause l’accès de leurs utilisateurs à l’ensemble des contenus proposés. Ces mesures, permettant d’éviter un risque de saturation des réseaux causé par des usages numériques massifs liés au confinement de la population, ont été saluées par le Gouvernement.

Nous ne pouvons que vous recommander de mettre également à profit cette période pour réfléchir à long terme sur une stratégie de protection et de valorisation de vos actifs immatériels, et de faire preuve de patience pour les défendre devant les juridictions nationales.

PARTIE 2 : LA PROTECTION DES TITRES DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET LA DEFENSE DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE PENDANT LA CRISE DU COVID-19

• La protection des titres de propriété industrielle

1 – Au niveau national: L’institut national de la propriété intellectuelle (INPI) – Malgré la fermeture des différents sites de l’INPI, l’examen et la délivrance des titres de propriété industrielle ainsi que la diffusion du Registre national du commerce et des sociétés (RNCS) sont maintenus.

Les procédures devant l’INPI étant dématérialisées, les démarches en ligne suivantes peuvent être effectuées pendant cette période de crise : les dépôts de marques, de brevets, de dessins et modèles et des enveloppes e-Soleau ; le renouvellement des marques ; le paiement des annuités de brevets ; les inscriptions aux registres ; les indications géographiques.

Concernant les délais prescrits par le Code de la propriété intellectuelle, et à l’exception de ceux résultant d’accords internationaux ou de textes européens comme par exemple les délais de priorité pour une extension internationale, l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 prévoit que toutes les échéances intervenant dans la période entre le 12 mars et un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire (dite « période juridiquement protégée ») sont reportées à :

• un mois après la fin de la période juridiquement protégée si le délai initial était d’un mois, et à,

• deux mois après la fin de la période juridiquement protégée si le délai initial était de deux mois ou plus,

étant précisé que, pour le moment, la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire est fixée au 24 mai 2020, sous réserve d’un report ultérieur lié à l’évolution de la pandémie Covid-19.

Cela signifie donc que si la fin de l’état d’urgence est effectivement déclarée le 24 mai 2020, tous les délais censés se terminer entre le 12 mars et le 24 juin sont reportés au 24 juillet 2020 si le délai initial était d’un mois, et au 24 août 2020 s’il était de deux mois ou plus.

Concrètement, selon les précisions apportées par l’INPI dans son communiqué du 26 mars 2020, cela concerne les délais pour :

faire opposition à une marque ;

payer une annuité de brevet ;

renouveler une marque ou proroger un dessin ou modèle et pour bénéficier du délai de grâce correspondant ;

introduire un recours administratif ou juridictionnel ;

formuler des observations de tiers ou pour répondre à une notification de l’INPI.

Cette ordonnance annule et remplace la décision n°2020-32 du Directeur général de l’INPI du 16 mars 2020.

En revanche, l’entrée en vigueur des nouvelles procédures administratives de demandes en nullité ou en déchéance de marque et d’oppositions à l’encontre d’un brevet a été maintenue au 1er avril 2020, comme rappelé par l’INPI par son communiqué du 1er avril 2020. Les délais gouvernant ces procédures devant l’INPI sont toutefois concernés par les reports.

2 – Au niveau de l’Union Européenne, à ce jour, les institutions suivantes ont d’ores et déjà pris certaines mesures tout en précisant qu’elles maintenaient leurs services essentiels :

L’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) a prorogé les délais expirant entre le 9 mars et le 30 avril 2020 jusqu’au 1er mai 2020 (soit jusqu’au 4 mai 2020 puisque le 1er mai est un jour férié). L’EUIPO a précisé dans un communiqué du 19 mars 2020 que cette prorogation concerne notamment les délais pour :

payer la taxe de base d’une demande de marque de l’UE ;

revendiquer un droit de priorité ;

former opposition à l’enregistrement d’une marque de l’UE ;

payer la taxe d’opposition ;

demander le renouvellement d’une marque de l’UE ;

former un recours auprès de l’Office et payer la taxe de recours.

L’Office européen des brevets (OEB) a prorogé les délais expirant le 15 mars 2020 ou postérieurement jusqu’au 17 avril 2020. Il est précisé que si la perturbation venait à se poursuivre au-delà du 17 avril 2020, l’OEB pourrait publier un autre communiqué.

3 – Au niveau mondial: L’Organistaion mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) a indiqué qu’elle continuait à traiter les principales demandes qui relèvent de sa compétence : celles déposées par l’intermédiaire des services mondiaux de propriété intellectuelle ; celles déposées dans le cadre du PCT (enregistrement international des brevets), du système de Madrid (enregistrement international des marques) et du système de La Haye (enregistrement international des dessins et modèles). Dans un avis n°7/2020, l’OMPI a par ailleurs rappelé les différents recours disponibles en cas d’inobservation d’un délai dans le cadre du système de Madrid et les possibilités de prorogation des délais en cas de fermeture de l’office national d’une partie contractante.

Enfin, un petit mot pour ceux qui seraient tentés de déposer à titre de marque le signe « Coronavirus » ou « Covid-19 » (ou encore « I survived coronavirus 2020 ») : certains offices de propriété industrielle dans le monde ont à se prononcer sur le dépôt de ces marques (notamment l’EUIPO, en Chine, aux USA et en Belgique) et ont déjà annoncé qu’il y avait peu de chances que ces demandes de marques soient acceptées. En France, une marque « Coronavirus » ou « Covid-19 » qui serait déposée pour désigner des médicaments ou des masques encourra certainement le risque de se voir rejetée par l’INPI pour défaut de distinctivité.

• La défense des droits de propriété intellectuelle devant les juridictions nationales

Toutes les affaires civiles et commerciales pendantes devant les juridictions françaises vont être fortement impactées par cette crise sanitaire, jusqu’à nouvel ordre, à moins qu’il ne s’agisse de « contentieux essentiels » selon le communiqué de presse du Ministère de la Justice du 15 mars 2020. Si les avocats peuvent continuer à traiter les contentieux, en revanche, seules les urgences civiles absolues, référés et requêtes, sont traitées par les juridictions depuis lundi 16 mars 2020. Il y a peu de chance qu’un contentieux en propriété intellectuelle puisse entrer dans le cadre de cette exception, sauf urgence impérieuse.

La mise en œuvre des procédures liées aux problématiques de propriété intellectuelle ne sera donc pas aisée en période d’état d’urgence sanitaire. Des plans de continuation d’activité ont néanmoins été adoptés afin de permettre la continuité du service public de la justice.

Pour les procédures en cours, toutes les audiences programmées sont supprimées, les délibérés prévus à compter du 17 mars 2020 sont prorogés et aucune diligence n’est requise par les parties. Les délais qui venaient ou viendraient à expiration pendant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire (dite « période juridiquement protégée ») sont prorogés, comme rappelé ci-dessus. Il en va ainsi, par exemple, du délai prévu par le Code de la propriété intellectuelle pour introduire une instance au fond après un référé-contrefaçon, des délais applicables en procédure d’appel et des délais pour exercer une voie de recours. En revanche, les délais en cours, qui ne seront pas arrivés à terme pendant cette période, sont maintenus.

Attention, aucune automaticité n’est prévue, il est toujours possible et préférable d’accomplir les diligences dans les délais requis afin d’éviter tout retard lorsque tous les délais s’accumuleront au cours de l’été prochain (à moins que l’état d’urgence ne soit prolongé).

S’agissant des procédures non encore engagées, il est à noter qu’aucune saisie-contrefaçon ne pourra en principe être réalisée par les huissiers de justice. En revanche, malgré le confinement, il demeure possible pour toute personne victime d’atteinte à ses droits de propriété intellectuelle de préparer son dossier en amont pour de futurs contentieux, notamment via :

• la réalisation par un huissier de justice de constats à distance, lesquels ne semblent pas poser de difficulté. Il en existe deux types :

o un constat Internet, en vue de rapporter la preuve de l’existence de contenus litigieux en ligne,

o un constat d’achat en ligne de marchandises ou d’œuvres présumées contrefaisantes, en vue de démontrer qu’elles font l’objet d’une commercialisation,

• le recueil d’attestations sur l’honneur,

• le dépôt dématérialisé d’une enveloppe e-Soleau auprès de l’INPI ou d’un code-source auprès d’un huissier de justice ou de l’Agence pour la protection des programmes (APP) afin de donner une date certaine aux créations.

Il est enfin toujours possible de faire délivrer une assignation par un huissier de justice puisque la plateforme Securact permet la signification des actes d’huissier de justice par le biais de la signature électronique qualifiée. Elle s’adresse à la fois aux entreprises et aux particuliers. Toutefois, si le destinataire de l’acte refuse de donner son consentement, l’huissier de justice devra alors procéder à une signification « sans contact » en se déplaçant au domicile du destinataire, mais en prenant toutes les précautions imposées dans le cadre de la crise sanitaire.

En tout état de cause, toutes les mesures sont prises afin d’adapter le fonctionnement des procédures contentieuses à la situation exceptionnelle, que ce soit au fond ou en référé. Ainsi, l’article 7 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 permet de tenir certaines audiences en visio-conférence ou par tout moyen de communication électronique, tandis que l’article 8 permet au juge de décider que la procédure se déroulera sans audience, de façon exclusivement écrite. Les parties disposeront d’un délai de 15 jours pour s’y opposer, sauf en référé où elles ne pourront pas s’y opposer.

Chacun s’accorde à dire qu’il y aura un avant et un après la pandémie liée au Covid-19 mais sachons préserver le capital artistique au moins autant que le capital humain et économique pour qu’une fois sortis de cette période de confinement, les créateurs puissent à nouveau embellir nos vies, alors même qu’ils nous auront permis de mieux supporter le confinement en nous ouvrant l’esprit vers d’autres territoires d’évasion.

Le département Propriété intellectuelle du cabinet Alerion se tient à votre entière disposition en cas de questions sur ces nouvelles mesures pour vous assister au mieux dans cette période délicate.

Corinne Thiérache, Associée, et Laura Raimondo, Collaboratrice en Propriété Intellectuelle. Avec le concours d’Alice Marie, Elève-Avocat à l’EFB.

Les ordonnances sociales COVID-19 (suite)

Prime Macron, elle revient ! Et elle est deux fois plus forte !

La loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 que nous vous présentions dans notre newsletter du 24 mars 2020 annonçait le retour de la « prime Macron », dispositif permettant aux entreprises qui le souhaitent de verser à leurs salariés une prime totalement défiscalisée et sans charges sociales.

L’ordonnance modifiant la date limite et les conditions de versement de cette prime exceptionnelle a été présentée hier matin en Conseil des ministres et publié ce jour au journal officiel, ainsi que d’autres ordonnances, dont notamment une relative (i) aux missions des services de santé au travail, et une autre relative (ii) aux institutions représentatives du personnel (IRP).

Nous vous les détaillons ci-après.

Prime Macron

Instaurée en 2019 à l’occasion de la crise des gilets jaunes, la « prime Macron » permettait aux entreprises qui le souhaitaient de verser à leurs salariés une prime d’un montant maximum de 1.000 euros, exonérée de charges sociales et totalement défiscalisée pour le salarié.

Reconduite en 2020 mais uniquement pour les entreprises bénéficiant d’un accord d’intéressement, le ministre de l’économie avait déjà annoncé sur son compte tweeter que, pour faire face à la crise et récompenser les salariés poursuivant leur activité dans le contexte sanitaire actuel, la condition tenant à la conclusion d’un accord d’intéressement serait supprimée pour les entreprises de moins de 250 salariés.

L’ordonnance publiée ce matin en Conseil des ministres va encore plus loin que ce qu’annonçait le ministre :

– Elle reporte la date limite de versement de la prime du 30 juin 2020 au 31 août 2020 ;

– Elle permet à toutes entreprises, quels que soient ses effectifs et qu’elles soient dotées ou non d’un accord d’intéressement, de verser une prime d’un montant maximum de 1.000 euros, exonérée de cotisations et contributions sociales ainsi que d’impôt sur le revenu ;

– Pour les entreprises dotées d’un accord d’intéressement, le plafond de 1.000 euros est relevé à 2.000 euros ;

– La possibilité de conclure un accord d’intéressement d’une durée dérogatoire (soit une durée inférieure à 3 ans, sans pouvoir être inférieure à 1 an) est prorogée jusqu’au 31 août 2020 (au lieu du 30 juin 2020) ;

– Toutes les entreprises, dans les limites précisées ci-avant, peuvent tenir des conditions de travail des salariés durant l’épidémie, pour moduler le montant de leur prime, dans le but affiché « de récompenser plus spécifiquement les salariés ayant travaillé pendant l’épidémie de covid-19 ».

Naturellement, nous nous tenons à votre entière disposition pour vous assister dans la rédaction d’un tel accord si vous souhaitiez récompenser vos salariés bravant le contexte épidémique.

Missions des services de santé au travail

Pour faire face à l’épidémie de Covid-19, les modalités d’exercice des services de santé au travail sont aménagées afin de leur permettre de poursuivre leurs missions et notamment le suivi de l’état de santé des salariés.

Au plus tard, jusqu’au 31 août 2020, il est prévu que :

– les services de santé au travail participent à la lutte contre la propagation du covid-19, notamment par la diffusion de messages de prévention à l’attention des employeurs et des salariés, l’appui aux entreprises dans la mise en œuvre de mesures de prévention adéquates et l’accompagnement des entreprises amenées à accroître ou adapter leur activité ;

– le médecin du travail peut prescrire et renouveler un arrêt de travail en cas d’infection ou de suspicion d’infection au covid-19 et procéder à des tests de dépistage du covid-19, selon un protocole défini par arrêté des ministres chargés de la santé et du travail et dans des conditions définies par décret ;

– la possibilité de reporter les visites médicales prévues dans le cadre du suivi de l’état de santé des travailleurs, sauf lorsque le médecin du travail les estimera indispensables. On pense notamment aux travailleurs de nuit, travailleurs handicapés ou titulaires d’une pension d’invalidité, mineurs, femmes enceintes, venant d’accoucher ou allaitantes ;

– la possibilité de reporter les autres catégories d’interventions dans ou auprès de l’entreprise sans lien avec l’épidémie (études de poste, procédures d’inaptitude, réalisation de fiches d’entreprise, etc.), sauf si le médecin du travail estime que l’urgence ou la gravité des risques pour la santé des travailleurs justifient une intervention sans délai ;

– les visites ou interventions reportées doivent être organisées avant une date fixée par décret, et au plus tard le 31 décembre 2020.

Mesures d’urgences relatives aux IRP

Enfin, le Gouvernement prend toute une série de mesure pour permettre la continuité du fonctionnement des institutions représentatives du personnel.

Nous attirons tout particulièrement l’attention de nos clients qui n’auraient pas respecté l’échéance du 31 décembre 2019 pour se mettre en conformité avec leurs obligations relatives à la première mise en place du comité social et économique (CSE), qu’une nouvelle chance s’offre à eux !

Il est notamment prévu :

– La suspension des processus électoraux en cours à compter du 12 mars 2020, ou de la date de l’accomplissement de la dernière formalité électorale intervenue après le 12 mars 2020. Cette suspension prendra fin 3 mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire.

L’ordonnance rappelle que (i) la suspension du processus électoral entre le 1er et le 2nd tour n’affecte pas la validité du 1er tour et (ii) que les conditions d’électorat et d’éligibilité s’apprécient à la date de chacun des deux tours.

– L’obligation pour les employeurs d’engager le processus électoral dans les 3 mois de la fin de l’état d’urgence. Sont concernés, non seulement les employeurs dont l’obligation d’engager le processus nait durant la période de suspension instaurée par l’ordonnance, mais également ceux qui, bien que soumis à l’obligation d’organiser les élections des représentants du personnel, n’auraient pas engager le processus avant la publication de cette ordonnance.

C’est donc une nouvelle opportunité de se mettre en conformité avec l’obligation d’avoir mis en place un CSE pour ceux qui n’auraient pas respecté la première échéance du 31 décembre 2019.

Nous sommes à votre disposition pour évoquer avec vous les risques encourus à défaut de respecter cette obligation électorale, et surtout, contrairement parfois aux idées reçues, les opportunités qui peuvent s’offrir à vous avec la présence d’un CSE !

– La prorogation des mandats et de la protection spécifique dont bénéficient les représentants du personnel (en ce compris les candidats aux élections) jusqu’à la proclamation des résultats au premier tour des élections, ou, le cas échéant, au second tour ;

– Une dispense pour l’employeur d’organiser des élections partielles lorsque la fin de la période de suspension instaurée par cette ordonnance intervient moins de 6 mois avant le terme des mandats en cours ;

– La visioconférence devient la règle pour l’organisation des réunions du CSE et autres instances représentatives du personnel.

A défaut d’accord avec les élus, le nombre de visioconférences est en principe limité à 3 par années civiles.

Jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, les réunions des instances représentatives du personnel peuvent se tenir par visioconférence et même par conférence téléphonique.

En cas d’impossibilité d’organiser la réunion par visioconférence ou conférence téléphonique, l’employeur peut même avoir recours au dispositif de messagerie instantanée.

Le département social du cabinet Alerion se tient à votre entière disposition en cas de questions, notamment via notre hotline dédiée.

Jacques Perotto, Jean-Christophe Brun et Benoît Dehaene, Avocats en droit social.

Covid 19 – Ce qu’il faut retenir en matière civile de la prorogation par l’ordonnance du 25 mars 2020 des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire

Conformément à la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, le Président de la République sur rapport du Premier ministre et de la garde des Sceaux, a rendu le 25 mars 2020 une Ordonnance n°2020-306 (ci-après l’« Ordonnance ») relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et l’adaptation des procédures pendant cette même période.

L’Ordonnance est composée d’un titre premier consacré aux dispositions générales relatives à la prorogation des délais et un second titre consacré aux délais et procédures en matière administrative – seul le premier titre, qui est notamment applicable pour les délais en matière de procédure civile, sera ici abordé.

Une circulaire du 26 mars 2020 (ci-après la « Circulaire ») du ministère de la Justice est venue préciser le champ d’application et le mécanisme de report des délais prévu par le titre premier de l’Ordonnance.

1. La prorogation des délais de procédure et d’accomplissement des actes et formalités prévus par la loi ou le règlement

L’article 2 de l’Ordonnance instaure un mécanisme de prorogation des délais qui a pour effet d’offrir un délai supplémentaire pour accomplir les actes et formalités et intenter les actions en justice et recours échus pendant la période de crise sanitaire.

1.1 Champ d’application de l’article 2 de l’Ordonnance

• Les actes et recours concernés

La Circulaire synthétise le champ d’application matériel du mécanisme de prorogation de l’article 2 de l’Ordonnance en énonçant que sont notamment concernées les situations suivantes :

– Les actes et formalités prescrits par la loi ou le règlement qui doivent être réalisés dans un délai déterminé et dont l’inexécution est sanctionnée par un texte (par exemple inscription aux fins de publicité sanctionnée par l’inopposabilité ou la nullité de l’acte ou de la formalité d’enregistrement) ;

– Les actions en justice, recours et actes de procédure qui doivent être réalisés dans un délai légalement déterminé à peine de sanction ; étant précisé que pour les délais de procédure, l’article 2 de l’ordonnance portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale renvoie à l’Ordonnance ;

– Les paiements prescrits par des dispositions législatives ou réglementaires en vue de l’acquisition ou la conservation d’un droit (par exemple paiement de la redevance auprès de l’INPI pour le dépôt d’un droit de propriété intellectuelle).

L’Ordonnance exclut de son champ d’application les situations suivantes :

– Les délais et mesures résultant de l’application de règles de droit pénal et de procédure pénale, ou concernant les élections régies par le code électoral et les consultations auxquelles ce code est rendu applicable ;

– Les délais concernant l’édiction et la mise en œuvre de mesures privatives de liberté ;

– Les délais concernant les procédures d’inscription dans un établissement d’enseignement ou aux voies d’accès à la fonction publique ;

– Les obligations financières et garanties y afférentes mentionnées aux articles L. 211-36 et suivants du code monétaire et financier ;

– Les délais et mesures ayant fait l’objet d’autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 ou en application de celle-ci.

A cet égard, la Circulaire précise que l’ensemble des matières non exclues sont couvertes par ses dispositions, cela concerne notamment les délais prévus en matière commerciale qui n’auraient pas été spécifiquement adaptés par d’autres textes pris en application de la loi du 23 mars 2020.

Il convient de noter que, à l’exception des clauses visées par l’Ordonnance, les délais contractuellement prévus sont par principe exclus de l’Ordonnance qui réserve l’application de son mécanisme de report aux délais prévus par la loi ou le règlement.

• La période concernée : l’instauration d’une période juridiquement protégée

L’Ordonnance consacre une période dite « juridiquement protégée » (terme employé dans la Circulaire) qui vise les délais et mesures qui expirent ou ont expiré entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Pour rappel, la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 publiée le 24 mars 2020 au journal officiel a instauré un état d’urgence sanitaire à compter de sa publication pour une durée de deux mois, soit pour l’instant du 24 mars au 24 mai 2020.

Ainsi, la période juridiquement protégée s’étend pour l’instant du 12 mars au 24 juin 2020 (fin de la période de l’état d’urgence sanitaire augmenté d’un mois).

Cette période est susceptible d’être étendue si une nouvelle loi venait à étendre la période de l’état d’urgence sanitaire.

En ce qui concerne le champ d’application temporel de l’Ordonnance, il faut également retenir que :

– L’Ordonnance ne vise que les délais qui sont arrivés à échéance ou les actes qui devaient être accomplis pendant la période juridiquement protégée ;

– Les termes des actes antérieurs au 12 mars 2020 ne sont pas reportés ;

– Les délais dont le terme est fixé au-delà du mois suivant l’expiration de la cessation de l’état d’urgence sanitaire ne font l’objet d’aucun report.

1.2 Le mécanisme de prorogation des délais

L’article 2 de l’Ordonnance qui instaure le mécanisme de prorogation dispose que :

« Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.

Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un droit. »

L’article 2 de l’Ordonnance instaure un mécanisme de report des délais des actes ou recours dont le terme ou la déchéance sont échus pendant la période juridiquement protégée.

L’Ordonnance ne prévoit pas d’interrompre ou de suspendre les délais échus pendant la période juridiquement protégée, ni de supprimer l’obligation de réaliser les actes et formalités dont le terme échoit pendant cette période, mais elle instaure un délai supplémentaire pour qu’ils ne soient pas considérés comme tardifs, lorsque qu’ils sont réalisés dans ce nouveau délai supplémentaire.

La Circulaire permet une meilleure compréhension du mécanisme de prorogation des délais en précisant ce qui suit :

« Ainsi, alors même qu’il est réalisé après la date ou le terme initialement prévu, l’acte peut, en vertu de l’article 2 de l’ordonnance, être régulièrement effectué avant l’expiration d’un nouveau délai égal au délai qui était initialement imparti par la loi ou le règlement, lequel recommence à courir à compter de la fin de la période juridiquement protégée définie à l’article 1er (c’est-à-dire à l’issue de la période d’état d’urgence sanitaire augmentée d’un mois).

Ce délai supplémentaire après la fin de la période juridiquement protégée ne peut toutefois excéder deux mois : soit le délai initial était inférieur à deux mois et l’acte doit être effectué dans le délai imparti par la loi ou le règlement, soit il était supérieur à deux mois et il doit être effectué dans un délai de deux mois. »

Deux cas de figure sont donc à différencier :

– Lorsque le délai initial est inférieur à deux mois : l’acte ou le recours devra être accompli dans ce délai initial à compter de la fin de la période juridiquement protégée.

Par exemple, si le délai légal d’un mois d’inscription d’un nantissement d’un fonds de commerce expire pendant la période juridiquement protégée, ce nantissement devra être inscrit dans le délai d’un mois à compter de la fin de la période juridiquement protégée.

– Lorsque le délai initial est égal ou supérieur à deux mois : l’acte ou le recours devra être accompli dans un délai de deux mois à compter de la fin de la période juridiquement protégée.

Par exemple, si une action se prescrit le 30 mars 2020 selon la prescription quinquennale de l’article 2044 du Code civil, le demandeur pourra toujours agir dans un délai de deux mois suivant la fin de la période juridiquement protégée sans que son action soit déclarée irrecevable en raison de la prescription.

Un point d’attention doit être apporté à cette deuxième situation, si le délai initial était supérieur à 2 mois, l’acte ou le recours devra tout de même être accompli dans un délai de deux mois suivant la fin de la période juridiquement protégée.

2. Prorogation des mesures administratives ou juridictionnelles

L’Ordonnance prévoit également une prorogation de mesures administratives ou juridictionnelles en son article 3 qui dispose que :

« Les mesures administratives ou juridictionnelles suivantes et dont le terme vient à échéance au cours de la période définie au I de l’article 1er sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois suivant la fin de cette période :

1° Mesures conservatoires, d’enquête, d’instruction, de conciliation ou de médiation ;

2° Mesures d’interdiction ou de suspension qui n’ont pas été prononcées à titre de sanction ;

3° Autorisations, permis et agréments ;

4° Mesures d’aide, d’accompagnement ou de soutien aux personnes en difficulté sociale ;

5° Les mesures d’aide à la gestion du budget familial.

Toutefois, le juge ou l’autorité compétente peut modifier ces mesures, ou y mettre fin, lorsqu’elles ont été prononcées avant le 12 mars 2020. »

En matière de contentieux civil, il faut notamment retenir que les mesures d’enquêtes, de conciliation ou de médiation sont arrêtées pendant la crise sanitaire, et qu’à la fin de la période juridiquement protégée, ces mesures seront prorogées de plein droit pour un délai de deux mois sans qu’il y ait besoin de solliciter du juge une prorogation de délais.

3. Le sort des astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires et clauses de déchéance

L’article 4 de l’ordonnance prévoit que :

« Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er.

Ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l’expiration d’un délai d’un mois après la fin de cette période si le débiteur n’a pas exécuté son obligation avant ce terme.

Le cours des astreintes et l’application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période définie au I de l’article 1er. »

Aux termes de cet article, il convient donc de distinguer :

– Les clauses ayant pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé (astreinte, clauses pénales, clauses résolutoires et clauses de déchéances), qui sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit d’effet si ce délai a expiré pendant la période juridiquement protégée. Elles prendront effet un mois après cette période en cas d’inexécution du débiteur.

Par exemple, un contrat devant être exécuté le 30 mars 2020 contenant une clause résolutoire en cas d’inexécution à cette date. Si l’un des cocontractants ne s’exécute pas à cette date, la clause résolutoire ne produira pas son effet dans la mesure où elle intervient pendant la période juridiquement protégée. En revanche, la clause produira son effet, si le débiteur ne s’est toujours pas exécuté dans un délai d’un mois suivant la fin de la période juridiquement protégée.

– Les clauses pénales et astreintes qui avaient commencé à courir avant le début de la période juridiquement protégée et dont le cours est suspendu jusqu’à la fin de la période juridiquement protégée.

Par exemple, un contrat devant être exécuté le 10 mars 2020 contenant une clause pénale prévoyant une sanction financière par jour de retard. En cas d’inexécution du débiteur, la clause pénale a pris effet avant la période juridiquement protégée. Cette clause pénale courait avant le 12 mars 2020, son cours est suspendu pendant la période juridiquement protégée et reprendra son effet dès la fin de cette période.

4. Le sort des contrats renouvelables par tacite reconduction ou résiliable dans une période déterminée

L’article 5 de l’Ordonnance prévoit que :

« Lorsqu’une convention ne peut être résiliée que durant une période déterminée ou qu’elle est renouvelée en l’absence de dénonciation dans un délai déterminé, cette période ou ce délai sont prolongés s’ils expirent durant la période définie au I de l’article 1er, de deux mois après la fin de cette période. »

Cet article offre donc un délai supplémentaire de deux mois à la fin de la période juridiquement protégée pour pouvoir résilier ou dénoncer une convention lorsque le délai offert à une partie pour résilier ou s’opposer au renouvellement du contrat expire pendant la période juridiquement protégée.

Par exemple, un contrat conclu le 20 avril 2019 d’une durée d’un an prévoit une clause de tacite reconduction sauf si l’une des parties adresse une notification un mois avant le terme du contrat. Dans ce cas, chaque partie ayant la faculté de s’opposer au renouvellement du contrat avant le 20 mars 2020, ce délai expirant pendant la période juridiquement protégée, les cocontractants pourront encore s’opposer à la tacite reconduction dans le délai de deux mois suivants la fin de la période juridiquement protégée.

Jacques Bouyssou, Associé et Arthur August, Avocat en Contentieux, Arbitrage et Pénal des affaires.

COVID-19 et force majeure

La force majeure est une notion complexe qui doit être appréciée au cas par cas pour pouvoir exonérer un cocontractant de son inexécution contractuelle.

Le Covid-19 n’est pas automatiquement un cas de force majeure.

Qu’est-ce que la force majeure en droit du contrat ?

Un événement de force majeure est un évènement (article 1218 du Code civil qui reprend les principes jurisprudentiels fixés avant la réforme du droit des contrats) :

– qui échappe au contrôle du débiteur de l’obligation contractuelle,

– ne pouvait pas être raisonnablement prévu à la date de conclusion du contrat,

– dont les effets ne peuvent pas être évités par des mesures appropriées,

– qui empêche l’exécution de l’obligation concernée.

C’est au débiteur de l’obligation de rapporter la preuve de la réunion de ces éléments, étant entendu que ces critères sont d’appréciation stricte par la jurisprudence.

Le contrat peut-il déroger à cette définition ?

Oui, les dispositions relatives à la force majeure ne sont pas d’ordre public. Les parties peuvent librement déterminer :

– les événements de force majeure concernés,

– la procédure contractuelle à respecter en cas de survenance d’un cas de force majeure ;

– les effets de l’événement de force majeure (suspension du contrat, concertation des parties, cessation du contrat …)

Notre conseil : se référer au contrat en cause pour vérifier si une clause de force majeure a été stipulée et en appliquer les termes.

Qu’en est-il en l’absence de contrat écrit ou de clause de force majeure ?

En droit français, la force majeure peut être invoquée, même si elle n’est pas stipulée expressément, de sorte que :

– Dans les contrats soumis au droit français, chacune des parties peut se prévaloir de la force majeure et de ses effets sur le fondement du code civil.

– Dans les contrats de vente internationale de marchandises conclus entre une société française et une société étrangère, soumis au droit français, la convention de Vienne prévoit en son article 79, une disposition analogue à celle du code civil.

– S’agissant des contrats soumis à un droit étranger, il convient de se reporter aux dispositions de ce droit.

A quelle date s’apprécie la force majeure ?

Le caractère imprévisible et irrésistible de la force majeure est apprécié au regard de la date de conclusion du contrat…

– Pour un contrat à exécution successive ou un contrat instantané : la date de signature du contrat ;

– Pour un contrat cadre (fourniture distribution …) qui donne lieu à contrats d’application (bons de commande, ordres de service ou autres) : la date de conclusion du contrat d’application.

… et de la date de l’événement, en fonction de l’obligation inexécutée concernée.

Plusieurs dates sont envisageables, telles que par exemple :

– La réunion du Comité d’urgence du Règlement sanitaire international de l’OMS le 23 janvier 2020 concernant la flambée du coronavirus en Chine ou celle du 11 mars 2020 / 13 mars 2020 pour l’Union européenne ;

– La déclaration de Bruno Le Maire le 28 février 2020 reconnaissant un cas de force majeure pour les marchés publics ;

– le décret le décret n°2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19, etc.

Dans quelles conditions un événement est-il irrésistible ?

Seul l’événement qui met le cocontractant dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations est pris en compte. La possibilité de recourir à d’autres mesures, même plus onéreuses, s’oppose à la qualification de force majeure. Les tribunaux se livreront à une appréciation au cas par cas.

Quels sont les effets de la force majeure ?

Si le débiteur est empêché d’exécuter son obligation de façon définitive , le contrat est résolu automatiquement et chaque partie est déchargée de ses obligations (solution à nuancer en fonction de la date du contrat et de son contenu).

Si l’empêchement du débiteur est temporaire, son obligation est simplement suspendue, à moins que le retard qui en résulte justifie la résolution du contrat.

Attention ! L’épidémie et les mesures gouvernementales n’exonèrent pas automatiquement les cocontractant de leurs obligations. Ainsi, par exemple, si une prestation a été effectivement rendue, que ce soit avant, pendant ou après l’événement de force majeure, ce dernier n’exonère pas de l’obligation de payer la facture correspondante.

Est-il possible d’aménager ou de renégocier le contrat ?

Contrats conclus avant le 1er octobre 2016 : oui, mais seulement si cela est prévu par une clause (clause de hardship ou d’imprévision). A défaut, les parties au contrat doivent trouver un accord.

Contrats conclus après le 1er octobre 2016 : oui, en application de l’article 1195 du Code civil qui permet au cocontractant de demander à l’autre partie une renégociation du contrat. En cas d’échec, le juge peut être saisi afin de réviser les termes contractuels ou mettre fin au contrat. Ce mécanisme légal, dit de l’imprévision, peut toutefois avoir été écarté ou aménagé par les parties dans le contrat.

Est-il possible de faire jouer sa police d’assurance ?

Si l’épidémie de Covid-19 peut être considérée comme un cas de force majeure ayant empêché, ou suspendu, l’exécution du contrat, la responsabilité du débiteur de l’obligation ne pourra pas être engagée par son contractant, et sa garantie d’assurance responsabilité civile professionnelle ne sera pas mobilisable.

Pour les pertes financières subies par le débiteur de l’obligation qui, déchargé de son obligation, n’en percevra pas la contrepartie, la vérification de la couverture d’assurance s’impose. Il conviendra alors d’analyser si l’épidémie peut être considérée comme un risque assuré susceptible de déclencher une garantie couvrant les pertes financières consécutives (pertes d’exploitation, rupture de la chaîne d’approvisionnement, annulation d’événements, défaut de livraison…), et si cette garantie n’est pas exclue, notamment en l’absence de dommage matériel, ou lorsque la perte trouve son origine dans une décision des autorités administratives.

Conseils pour le cocontractant empêché :

Evaluer l’événement et vérifier qu’il réunit tous les caractères de la force majeure: les déclarations de l’épidémie et les mesures gouvernementales ne sont pas suffisantes ;

Collecter les preuves de l’impossibilité d’exécuter ;

Discuter et convenir avec l’autre partie (i) des mesures de nature à réduire le préjudice au maximum, et (ii) des conditions d’exécution.

Conseils pour les autres parties :

Mettre en demeure d’exécuter ;

Discuter et convenir avec l’autre partie (i) des mesures de nature à réduire le préjudice au maximum, et (ii) des conditions d’exécution ;

Etablir les preuves de la possibilité d’exécuter le cas échéant en ayant recours à des moyens plus onéreux, ou du caractère temporaire de l’empêchement d’exécuter.

Catherine Robin, Frédéric Saffroy et Nathalie Dupuy-Loup (pour la partie Assurance).

Report sine die de l’adoption de la Recommandation CNIL

Dans un contexte de crise, la CNIL décide de reporter sine die l’adoption finale de sa recommandation sur les cookies et autres traceurs.

S’inscrivant à la suite de la consultation publique organisée début 2020 par la CNIL, la version définitive du projet de recommandation sur les modalités pratiques de recueil du consentement en matière de cookies et autres traceurs ne sera finalement pas publiée par la CNIL en avril prochain comme prévu initialement.

En effet, la CNIL a indiqué le 25 mars dernier qu’ « afin d’aborder dans un contexte plus serein ce sujet majeur pour la protection des données personnelles comme pour l’économie de l’écosystème publicitaire, la présentation du projet de recommandation est reportée à une date ultérieure, qui sera fixée en fonction de l’évolution de la situation ».

Cette décision de la CNIL a été saluée par les acteurs de la communication et du marketing digital à sa juste mesure comme étant le premier signe donné par la CNIL de la prise en compte de la situation économique de leur écosystème dans un contexte de crise sanitaire qui fragilise encore plus les éditeurs de la presse.

Enfin, il est à espérer que la publication finale de cette recommandation pourra également prendre en compte la décision du Conseil d’Etat, elle aussi repoussée, à la suite du recours le 18 septembre 2019 de neuf associations professionnelles représentatives du monde publicitaire contre les lignes directrices de la CNIL du 4 juillet 2019 relatives aux cookies.

Catherine Robin, Frédéric Saffroy et Corinne Thiérache, Associés, Carole Bui, Justine Clerc, Alice Gautron, Jeanne Quéneudec et Laura Raimondo, Avocats au sein du département Protection des données personnelles.

Modulation des cotisations sociales dues à échéance du 5 avril 2020 : Mode d’emploi

A l’heure où les premiers déçus des promesses présidentielles et ministérielles relatives au bénéfice de l’activité partielle sont priés, par l’Administration, de revoir leur copie, il ne fait pas de doute que les précisions apportées par l’URSSAF, sur les modalités de mise en œuvre de la modulation des cotisations sociales, étaient d’autant plus attendues.

C’est maintenant chose faite : les entreprises concernées peuvent en effet obtenir la modulation, voire le report, des cotisations sociales dues à échéance du 5 avril 2020.

Le dispositif de modulation des cotisations sociales proposé par l’URSSAF est-il automatique ?

Non, à la différence du report des cotisations personnelles du chef d’entreprise travailleur indépendant, l’URSSAF indique que le report des cotisations, dues au titre des salariés, suppose une action de la part du cotisant pour modifier l’ordre de paiement ou le virement bancaire.

Dès lors, quelle précaution préalable pour les entreprise ayant opté pour le prélèvement automatique auprès de l’URSSAF ?

Dans cette situation, l’Administration précise que, pour ne pas être prélevé, il convient de supprimer le prélèvement pour passer en télépaiement. (FAQ « Accompagnement des entreprises – Coronavirus », Ministère de l’Economie et des Finances, version du 25 mars 2020)

Si l’échéance à venir est rapprochée (moins de 5-6 jours), l’ordre de prélèvement est déjà parti, il convient donc de bloquer le prélèvement et de prévenir l’URSSAF, dès que possible, pour discuter d’un échelonnement.

Quelles sont les échéances de paiement des cotisations sociales concernées par le dispositif de modulation ?

A ce jour, la faculté de moduler, voire de reporter, le paiement des cotisations sociales, ne concerne que les cotisations sociales à échéance du 5 avril prochain (en principe pour les entreprises de plus de 50 salariés).

Des mesures similaires ont déjà été prises par l’URSSAF pour les cotisations sociales dont la date d’échéance intervenait le 15 mars 2020 (en principe pour les entreprises de moins de 50 salariés).

Aussi, il conviendra, le cas échéant, de réexaminer la position de l’Administration, à date, pour les échéances ultérieures.

En tout état cause, ces mesures ne constituent que des reports de cotisations sociales, et non une exonération ou une suppression desdites cotisations.

Les entreprises qui souhaitent bénéficier d’un report de cotisations sociales sont-elles tenues d’établir leur déclaration sociale nominative (DSN) ?

Oui, les entreprises sont tenues de faire leurs DSN même si elles souhaitent reporter le paiement de leurs charges.

Elles peuvent en modifier le montant du paiement pour le minorer, voire le mettre à 0, mais les DSN doivent tout de même être établies (FAQ « Accompagnement des entreprises – Coronavirus », Ministère de l’Economie et des Finances, version du 25 mars 2020).

Selon quelles modalités une entreprise peut-elle procéder à une modulation du règlement de ses cotisations sociales ?

Sous réserve de faire face à de « sérieuses difficultés de trésorerie », les employeurs peuvent moduler leur paiement à échéance du 5 avril prochain, aux conditions et modalités suivantes :

– La date de paiement de ces cotisations pourra être reportée jusqu’à 3 mois : des informations seront communiquées ultérieurement à ce sujet.

– Aucune pénalité ne sera appliquée.

– Les employeurs peuvent moduler leur paiement en fonction de leurs besoins : montant à 0, ou montant correspondant à une fraction des cotisations.

– Pour rappel, il est néanmoins impératif de déclarer et donc de transmettre la DSN dans les délais prescrits.

Quelles est la démarche pour moduler le montant des cotisations sociales à l’échéance du 5 avril 2020 ?

Si le règlement des cotisations est réalisé hors DSN : Il est possible d’adapter le montant de votre virement, ou bien de ne pas effectuer de virement.

Dans ce cadre, il est conseillé d’en informer conjointement l’URSSAF, notamment via la messagerie de l’espace en ligne.

Si le règlement des cotisations est réalisé via la DSN : Il est possible de moduler le paiement SEPA au sein de cette DSN.

Une entreprise peut-elle opter pour une modulation de ses seules cotisations patronales ?

Oui, l’employeur qui ne souhaite pas opter pour un report de l’ensemble de ses cotisations, et préfère régler les cotisations salariales, peut échelonner le règlement des cotisations patronales, comme habituellement depuis l’espace en ligne sur www.urssaf.fr (Rubrique « Nouveau message » / « Une formalité déclarative » / « Déclarer une situation exceptionnelle »).

Un report des cotisations de retraite complémentaire est-il également possible ?

Oui, mais pour ce faire, les employeurs sont invités à se rapprocher de leur institution de retraite complémentaire.

Jacques Perotto, Jean-Christophe Brun et Quentin Kéraval, Avocats en droit social.

Les ordonnances sociales COVID-19

Le gouvernement n’a pas perdu de temps !

Immédiatement après la promulgation de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 présentée dans notre dernière newsletter, le conseil des ministres a adopté le mercredi 25 mars pas moins de 25 ordonnances en matière civile, pénale et administrative.

Trois d’entre-elles ont été présentées par le ministère du travail : l’une portant mesures d’urgence en matière de congés payés, durée du travail et jours de repos, l’autre adaptant temporairement l’indemnisation des salariés en arrêt de travail ainsi que les modalités de versement des primes d’intéressement et de participation, la dernière portant mesures d’urgence en matière de revenu de remplacement.

Congés payés

Dans notre newsletter du 23 mars dernier nous vous indiquions que l’employeur ne pouvait pas imposer à un salarié de prendre ses congés payés pour faire face à la crise sanitaire ; seule une modification des congés déjà posés pouvant être imposée pour circonstances exceptionnelles.

Désormais l’employeur pourra imposer les dates de congés de ses salariés, à la condition toutefois de conclure préalablement un accord d’entreprise, ou de se trouver dans le champ d’application d’une convention collective de branche ayant négocié un accord le permettant.

Le département social se tient à votre entière disposition pour vous assister dans la rédaction d’un tel accord qui vous permettra :

– D’imposer ou modifier les dates de prise des congés payés de ses salariés dans la limite de six jours ouvrables, en respectant un délai de prévenance d’un jour franc ;

– D’imposer le fractionnement des congés payés sans être tenu de recueillir préalablement l’accord du salarié ;

– De suspendre temporairement le droit à un congé simultané des conjoints travaillant dans une même entreprise, si la présence de l’un d’eux s’avère indispensable.

Jours de repos

L’employeur pourra imposer ou modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait ainsi que les jours de repos affectés sur le compte épargne temps des salariés, dans la limite de 10 jours et sous réserve de respecter un préavis d’un jour franc. La période de prise des jours de repos imposée ou modifiée ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020.

Durée du travail

Sur ce point, l’ordonnance n’apporte pas grand-chose puisqu’elle indique simplement que la liste des entreprises « de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation » et nécessaires « à la continuité de la vie économique et sociale » qui seront autorisées à déroger aux règles d’ordre public et aux dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical, sera précisée ultérieurement par Décret.

Pour autant, ces entreprises, jusqu’au 31 décembre 2020, seront autorisées à :

– porter la durée quotidienne maximale de travail à 12 heures ;

– porter la durée quotidienne maximale de travail à 12 heures pour les travailleurs de nuit, sous réserve de l’octroi d’un repos compensateur équivalent ;

– réduire la durée de repos quotidienne à 9 heures, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal à la durée de repos dont le salarié n’a pu bénéficier ;

– porter la durée hebdomadaire maximale de travail à 60 heures ;

– porter la durée hebdomadaire maximale moyenne sur une période de 12 semaines consécutives à 48 heurs (44 heures pour les travailleurs de nuit)

– déroger à la règle du repos dominical en attribuant un repos hebdomadaire par roulement.

L’employeur qui utilise l’une de ces dérogations devra, sans délai et par tout moyen, en informer le CSE et la Direccte.

Indemnisation des salariés arrêtés en raison de l’épidémie

L’ordonnance adaptant temporairement l’indemnisation des salariés en arrêt de travail en raison de l’épidémie n’est que la retranscription de dérogations déjà admises par différents décrets parus en février et mars 2020, concernant notamment la suppression du délai de carence et de la condition d’ancienneté d’un an pour bénéficier du complément de salaire versé par l’employeur.

Cette disposition initialement prévue jusqu’au 30 avril 2020 est prorogée jusqu’au 31 aouût 2020.

Intéressement et participation

La même ordonnance que celle relative à l’indemnisation des salariés arrêtés du fait de l’épidémie adapte les dates limites de versement des sommes dues au titre de l’intéressement et de la participation.

Ces sommes sont en principe versées avant le 1er jour du sixième mois suivant la clôture de l’exercice, soit, pour une entreprise dont l’exercice correspond à l’année civile, au plus tard le 31 mai.

Désormais, la date limite de versement aux bénéficiaires des sommes attribuées en 2020 au titre d’un régime d’intéressement ou de participation est reportée au 31 décembre 2020.

Assurance chômage

Cette ordonnance permet aux demandeurs d’emploi ayant épuisé leur droit au 12 mars 2020 de continuer à bénéficier des aides allouées par le Pole Emploi jusqu’à une date qui sera fixée par décret, et au plus tard, jusqu’au 31 juillet 2020.

Pour information, la réforme de l’assurance chômage qui devait entrer en vigueur le 1er avril 2020 est reportée au mois de septembre 2020.

Jean-Christophe Brun et Jacques Perotto, associés en droit social

Covid-19 – Le point sur les règles d’urgence en droit des sociétés

Deux ordonnances n°2020-318 et n°2020-321 du 25 mars 2020 prises en application de la loi d’urgence n°2020-290 du 23 mars 2020 habilitant le gouvernement à légiférer par ordonnance apportent eu égard au contexte exceptionnel de la pandémie en cours de covid-19 des aménagements et dérogations substantiels aux textes en vigueur en matière de convocation et de tenue des réunions des assemblées et des organes de gouvernance des personnes morales.

Qui sont les personnes morales concernées ?

Toutes les personnes morales de droit privé sont concernées y compris celles dépourvues de personnalité juridique. Sont donc concernées : toutes les sociétés civiles et commerciales, cotées ou non cotées, les masses de porteurs de valeurs mobilières, les sociétés d’assurance ou encore les associations type « loi 1901 » et les fonds de dotation. A noter que les ordonnances ne s’appliquent pas aux établissements publics qui sont régis par leurs statuts respectifs lesquels répliquent souvent (notamment les EPIC) un mode de fonctionnement proche des sociétés anonymes de droit privé. Cela fera l’objet d’une autre ordonnance spécifique.

Quelle période est visée ?

L’ordonnance n°2020-321 s’applique aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 (elle a donc de ce point un effet rétroactif) et jusqu’au 31 juillet 2020 (sauf prorogation décidée par décret mais pas au-delà du 30 novembre 2020).

Quelles sont les mesures dérogatoires concernant les convocations des assemblées générales et le droit à l’information ?

Aucune disposition spécifique n’est indiquée pour les sociétés non cotées, de sorte qu’il conviendra de poursuivre sur le même mode de convocation que celui prévu par les statuts ou les règles impératives applicables tout en bénéficiant pour la tenue des assemblées elles-mêmes des aménagements prévus par l’ordonnance.

Pour les sociétés cotées, il est prévu que lorsque l’entité est tenue de convoquer par voie postale (actionnaires au nominatif notamment), « aucune nullité de l’assemblée n’est encourue du seul fait qu’une convocation n’a pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société ». C’est donc par le biais d’une absence de sanction d’une irrégularité de la convocation que le gouvernement a choisi de traiter le sujet. Les motifs de l’ordonnance précisent que « Ces circonstances extérieures recouvrent notamment l’hypothèse dans laquelle les sociétés mentionnées audit article – ou leurs prestataires – ont été empêchées d’accéder à leurs locaux ou de préparer les convocations nécessaires, dans le contexte de l’épidémie de covid-19 ».

Concernant le droit à l’information, l’article 3 du décret qui ratisse large et vise toutes les formes de droit à l’information autorise les personnes morales concernées à répondre à une telle demande par message électronique sous réserve que le demandeur indique l’adresse électronique à laquelle elle peut être faite.

Quelles sont les mesures dérogatoires en matière de réunion et de délibération des assemblées ?

Lorsque l’assemblée est convoquée dans un « lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion » par une mesure restreignant les rassemblements collectifs (ce qui est le cas depuis le 13 mars 2020 pour les rassemblements de plus de 100 personnes sur tout le territoire national et pour tout rassemblement depuis l’entrée en vigueur du confinement le 17 mars 2020), l’organe compétent (par exemple, le gérant de la société civile ou de la SARL, le conseil d’administration de la SA ou le président de la SAS, sauf dispositions statutaires spécifiques) peut décider qu’elle se tiendra sans présence physique des participants (en ce compris les associés, les commissaires aux comptes et toute personne pouvant en principe assister à l’assemblée).

Peuvent alors être utilisés tous les autres moyens de participation prévus par les textes en vigueur comme l’envoi d’un pouvoir, le vote par correspondance et si l’organe compétent le décide sur le fondement de l’ordonnance précitée, par voie de visioconférence ou de télécommunication, ou de consultation écrite (ce dernier mode étant utilisable lorsque la loi le prévoit pour le type d’entité considérée sans pour autant que les statuts ou le contrat d’émission n’ait à le prévoir). Sont alors réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité, les membres des assemblées qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification et des moyens techniques transmettant au moins la voix des participants de manière « continue et simultanée ».

Certains droits s’en trouveront forcément affectés comme le droit de poser des questions orales (encore que l’on puisse imaginer de maintenir ce droit lorsque les « assemblées virtuelles » ne réuniront que peu de membres ou de modifier les résolutions en séance dans les sociétés anonymes) mais d’autres restent inchangés comme le droit de poser des questions écrites ou de demander l’inscription de résolutions à l’ordre du jour.

Que faire si les convocations ont déjà été envoyées ?

L’ordonnance autorise l’organe compétent pour convoquer à informer les participants par tous moyens permettant d’assurer leur information effective 3 jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée (sans préjudice des formalités qui restent à accomplir à la date de cette décision) de la nouvelle modalité choisie pour la « réunion ». Le texte n’étant pas plus précis, on peut imaginer que le courrier électronique sera admis mais encore faut-il que l’organe compétent dispose des adresses emails de tous les participants. La modification du mode de consultation est une simple information et ne nécessite pas de renouveler formellement les convocations.

A noter que par exception, les sociétés cotées qui ont déjà initié leur processus de convocation de leur assemblée annuelle (publication au BALO de l’avis de réunion par exemple), peuvent informer leurs actionnaires des nouvelles modalités de « réunion » dès que possible par voie de communiqué dont la diffusion effective et intégrale est assurée par la société. L’expression « dès que possible » semble déroger au délai de 3 jours ouvrés prévu au I de l’article 7 de l’ordonnance mais étant donné la mauvaise qualité rédactionnelle du texte, il serait prudent d’appliquer également le délai susmentionné de 3 jours ouvrés dans le cas des sociétés cotées.

Qu’est-il prévu concernant les organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction ?

Les organes des entités concernées peuvent désormais (sans que leurs statuts ne puissent s’y opposer ou que leur règlement intérieur n’ait à prévoir une règle particulière) :

– tenir leur réunion sans présence physique quel que soit le sujet. Sont réputés présents à ces réunions les membres qui participent au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification et garantissant leur participation effective avec transmission au minimum de la voix en continu et simultané ;

– choisir de délibérer par voie de consultation écrite « dans des conditions assurant la collégialité de la délibération ».

Est-il prévu de permettre le report des AG d’approbation des comptes annuels au-delà de six mois après la clôture de l’exercice ?

Oui. L’ordonnance n°2020-318 prévoit effectivement un report de 3 mois du délai donné aux personnes morales de droit privé pour approuver leurs comptes annuels ou pour convoquer l’assemblée chargée de cette approbation. A noter que cette prorogation ne s’applique pas aux entités concernées dont le commissaire aux comptes a déjà émis son rapport sur les comptes à la date du 12 mars 2020. Des prorogations de 3 mois pour la présentation des documents afférents aux comptes annuels par le directoire au conseil de surveillance de la SA et de 2 mois pour l’établissement des documents de gestion prévisionnelle par les sociétés passant les seuils réglementaires sont également prévus.

Quelles recommandations pour les « réunions » à venir ?

Pour ceux qui choisiront de recourir aux modes alternatifs de réunion prévus par l’ordonnance, il convient de prévoir et de faire connaitre aux participants les règles de connexion (adresse et modalités techniques, délai raisonnable pour se connecter, vérification par l’organe convocateur des personnes présentes avec confirmation à la voix que ce sont bien elles et qu’elles participent, etc.). Il faut ensuite correctement documenter dans les procès-verbaux la mention du recours à ces modes alternatifs, rappeler le contexte et la raison pour laquelle ils sont utilisés.

Pierre-Olivier Brouard, Christophe Gerschel, Vincent Poirier et Antoine Rousseau.

Covid 19 – Point sur les procédures et délais fiscaux en période d’urgence sanitaire

Comme nous l’évoquions dans une récente newsletter, des mesures fiscales d’urgence ont été prises pour venir en aide aux entreprises qui rencontrent actuellement de grandes difficultés.

Une série d’ordonnances, publiées ce 26 mars 2020, vient compléter ces mesures, en prévoyant notamment l’aménagement de certains délais fiscaux. Ces ordonnances nous offrent l’occasion de faire, plus largement, un tour d’horizon sur les procédures en cours et les délais en matière fiscale, en cette période de crise.

S’agissant des contrôles fiscaux

La Direction Générale des Finances Publiques a annoncé que, sauf exception, elle n’engagerait aucun nouveau contrôle pendant la période de crise sanitaire et que, s’agissant des contrôles en cours, toutes les opérations non urgentes seraient différées.

Les envois de propositions de rectification sont stoppés, ainsi que ceux des avis de mise en recouvrement.

S’agissant des contrôles en cours, la plupart sont en pratique suspendus. En tout état de cause, tous les délais en cours dans le cadre de ces procédures sont suspendus pour la période comprise entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Pour les avis de mise en recouvrement déjà reçus, l’article 11 de l’ordonnance 2020-306 dispose que les délais applicables en matière de recouvrement et de contestation des créances publiques sont suspendus pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, augmentée de 3 mois.

Il reste néanmoins nécessaire de déposer une réclamation contentieuse assortie d’une demande de sursis de paiement pour éviter toute mesure d’exécution forcée. Les comptables publics sont toutefois invités à tenir compte des graves difficultés rencontrées par certaines entreprises, et une ordonnance (2020-326) a d’ailleurs été prise pour les décharger de leur responsabilité en cas de manquements à la règlementation.

Enfin, l’ordonnance précitée suspend les délais de prescription du droit de reprise qui arrivent à terme le 31 décembre 2020. Ainsi, le droit de reprise dont disposait l’administration pour contrôler, notamment, les déclarations de résultat des entreprises au titre de l’exercice clos en 2017, ou les revenus des particuliers perçus en 2017, sera prolongé au-delà du 31 décembre, d’une durée égale à celle de l’état de crise sanitaire (délai courant entre le 12 mars 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire), majoré d’un mois.

S’agissant des contentieux juridictionnels

Des aménagements sont également prévus dans le cadre des contentieux en cours devant les juridictions administratives ou judiciaires.

En premier lieu, les ordonnances visent à simplifier les échanges, en prévoyant la possibilité de communiquer les actes et les pièces par tous moyens.

En second lieu, une prorogation de délai de plein droit est prévue pour un certain nombre de mesures administratives ou juridictionnelles dont le terme vient à échéance au cours de la période d’urgence sanitaire, pour une durée de 2 mois commençant à courir à la fin de cette période.

Enfin, les clôtures d’instruction dont le terme vient à échéance du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la fin de ladite période, à moins que ce terme ne soit reporté par le juge.

S’agissant des autres délais fiscaux

La prorogation des délais pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire et le mois suivant concerne globalement l’ensemble des délais fiscaux.

Si les rescrits sont expressément visés, cette prorogation nous semble également applicable à l’ensemble des délais d’options fiscales (option pour l’IS ou pour l’intégration fiscale, par exemple).

Des clarifications sont espérées dans des situations plus spécifiques, telle que celles des obligations de réinvestissement, dans le cadre d’opérations d’apport cession (art. 150-0 B ter du CGI), dont le terme viendrait à expiration pendant la période d’état d’urgence sanitaire.

Christophe Gerschel, Philippe Pescayre, Stanislas Vailhen et Julien Lebel.

A l’ère du Covid-19, vers la légalisation en Europe d’un « backtracking » inédit ?

• Le pistage en temps réel des données mobiles de millions d’abonnés pour évaluer la transmission du virus

Pour tenter de faire face à la pandémie désormais mondiale du Covid-19, les gouvernements de nombreux pays misent sur le suivi des données de géolocalisation de leurs citoyens contenues dans leurs équipements mobiles afin de limiter la propagation du virus en retraçant leurs mouvements et leurs déplacements en temps réel.

Après le premier exemple des pays asiatiques, et notamment Taïwan et Singapour qui appliquent une version très ferme du « backtracking », l’Union européenne ne fait pas exception. En effet, le 23 mars 2020, le Commissaire européen chargé du marché intérieur, Thierry Breton, a demandé à plusieurs opérateurs télécoms nationaux, dont Orange en France, de fournir les données de leurs clients aux autorités publiques liées à la localisation géographique de ces derniers. En France, un comité composé de chercheurs et de médecins est réuni depuis le 24 mars pour conseiller le gouvernement sur les moyens, notamment numériques, pouvant endiguer la propagation du coronavirus. A date, le Ministre de la santé en France se dit hostile au recours à de tels dispositifs de traçage numérique ou ne devrait-on pas dire de pistage.

Ce pistage des données mobiles en Europe n’est possible qu’avec le concours des opérateurs télécoms nationaux qui doivent les fournir sur demande expresse des autorités publiques compétentes. Une fois reçues, les données sont anonymisées et agrégées à des fins statistiques : toute identification individuelle, directe ou indirecte, des abonnés concernés par la collecte de ces données à caractère personnel serait alors impossible.

Ainsi, l’objectif est clair : suivre les déplacements des personnes et connaître les besoins d’aide médicale en fonction des lieux fréquentés, des interactions sociales et espérer repérer les personnes exposées au coronavirus.

Selon l’initiative européenne, un seul opérateur serait sélectionné par pays. Toutefois, Deutsche Telecom a déjà fourni à l’Etat fédéral allemand les données de près de 46 millions d’utilisateurs et Telecom Italia collecte depuis le 9 mars dernier les données de localisation de millions de ses clients en Lombardie.

• La conformité nécessaire aux exigences légales du RGPD

Néanmoins, ce projet européen devra s’inscrire dans un respect strict des règles du RGPD afin de protéger les données personnelles et la vie privée de ses citoyens. Même s’il ne s’agit pas de données sensibles devant faire l’objet de garanties légales particulières, les données relatives à des déplacements et à des mouvements géographiques relèvent incontestablement de la sphère privée et sont considérées comme des données à caractère personnel qui requièrent une particulière vigilance en raison de leur recoupement possible avec d’autres données. A défaut d’être anonymisées, le consentement préalable est requis pour toutes données de géolocalisation.

Sur ce point précis, la CNIL avait publié sur son site, le 6 mars dernier, que « (…) l’évaluation et la collecte des informations relatives aux symptômes du coronavirus et des informations sur les mouvements récents de certaines personnes relèvent de la responsabilité de ces autorités publiques ». Dès lors, une dérogation pourrait être décidée en accord avec la CNIL dans l’hypothèse où le gouvernement français opterait pour le « backtracking ». La direction d’Orange a ainsi indiqué qu’elle attendait l’aval de la CNIL pour coopérer avec l’Inserm selon lequel la modélisation des données de géolocalisation anonymisées serait utile pour gérer la propagation du virus.

Compte-tenu du volume considérable des données traitées par les opérateurs télécoms concernant des millions de clients, la Commission européenne, responsable de traitement, devra nécessairement veiller à une utilisation proportionnée de ces données ainsi qu’à une durée de conservation non excessive de la part de ces derniers.

• Quelles conséquences sur la vie privée des personnes ?

Les problématiques relatives à la protection des données personnelles ne revêtent pas les mêmes enjeux dans le monde.

En effet, grâce au croisement massif des données entre fournisseurs de réseaux et autorités sanitaires et au Big Data, Taïwan a géré la crise sanitaire en retraçant presque totalement la chaîne de contamination du virus sur son territoire. Une telle utilisation des signaux mobiles, sans anonymat, pour enregistrer l’historique des déplacements des personnes ne serait nullement acceptable en Europe.

La méthode retenue par Israël ne semble pas faire écho non plus à nos valeurs protectrices de la vie privée. En effet, en se basant sur des usages mettant en péril le respect des libertés fondamentales et la vie privée et équivalents à ceux mis en œuvre en matière d’anti-terrorisme, le service de renseignement intérieur peut retracer les parcours des personnes contaminées par le virus sans aucune autorisation préalable de la justice.

Ne parlons pas de l’option retenue par la Chine et la Russie qui ont recours massivement à la reconnaissance faciale pour traquer individuellement toutes les personnes qui ne respecteraient pas les mesures de confinement.

L’ensemble de ces pays ont pour culture et valeur assumées de faire prévaloir le collectif sur l’individu avec les dérives que l’on peut dénoncer par ailleurs.

Ainsi, ne doit-on pas craindre une mise en péril de nos libertés individuelles et de nos vies privées auxquelles nos sociétés occidentales sont attachées et à raison par l’enjeu d’impératif public que constitue la crise sanitaire du Covid-19 ? De toute évidence, les garde-fous mis en place dans nos démocraties européennes sont bel et bien défiés par les déploiements technologiques massifs de certains Etats. Il ne faudrait pas que cette pratique de « backtracking » soit en réalité envisagée, et pour finir peut-être adoptée en réalité déjà trop tardivement, tout simplement parce que les Etats européens n’avaient pas assez anticipé la crise sanitaire en constituant des stocks suffisants de masques, de gels hydroalcooliques ou de tests, notamment.

En attendant une éventuelle légalisation d’un « backtracking » européen respectueux de la vie privée, tâchons de faire preuve de clairvoyance et de vigilance quant au réel intérêt sanitaire qu’une telle mesure inédite et potentiellement dangereuse pourrait revêtir une fois la pandémie arrivée en Europe.

Corinne Thiérache, associée, et Alice Gautron, avocat.