Alerion conseille les investisseurs historiques de eLichens lors son dernier tour de table

Le concepteur isérois de micro-capteurs de détection de gaz, également spécialiste de l’analyse et de la prédiction de la qualité de l’air, eLichens, a bouclé un dernier tour de table de 6M€ auprès de ses actionnaires historiques: Bpifrance Investissment, Demeter, Sofimac Innovation, BNP Paribas Développement et Angels Bay.

Pierre-Olivier Brouard et Karine Khau-Castelle étaient les conseils des actionnaires historiques, Bpifrance Investissement, Demeter, Sofimac Innovation, BNP Paribas Développement.

Plus d’information

Le RGPD : un allié pour la lutte contre la cybercriminalité au sein de l’Union européenne

Corinne Thiérache est intervenue le 2 juillet 2020 dans le cadre d’un webinaire pour les Rencontres franco-arabes sur les nouveaux défis de lutte contre la cybercriminalité et de protection des données personnelles organisé par l’Association Internationale de Lutte Contre la Cybercriminalité (AILCC) sur le thème « Le RGPD : un allié pour la lutte contre la cybercriminalité au sein de l’Union européenne : cartographie de la situation, deux ans après l’entrée en application ».

Investissements étrangers et Covid-19 : la France adopte une approche plus stricte

La crise du Covid-19 a confirmé et accéléré la volonté des pays occidentaux de renforcer le contrôle des investissements étrangers (voir notre Newsletter de mars 2019). Récemment, la France a décidé d’élargir le champ de ce contrôle et d’appliquer des critères plus stricts pour les prises de participation dans des entreprises sensibles.

La R&D dans les biotechnologies désormais soumise à autorisation

Le 27 avril 2020, le ministre de l’Économie a signé un arrêté ajoutant les « biotechnologies » à la liste des technologies critiques soumises à la procédure de contrôle des investissements étrangers, lorsque l’activité de la société cible française comprend la recherche et le développement dans ce secteur. La liste des technologies critiques comprend déjà la cybersécurité, l’intelligence artificielle, la robotique, la fabrication additive (ou impression 3D), les semi-conducteurs, les technologies quantiques et le stockage de l’énergie.

Comme c’est le cas pour toutes ces technologies, il n’existe pas de définition légale des « biotechnologies ». Toutefois, étant donné le contexte actuel, elles comprennent évidemment la recherche d’un vaccin contre le Covid-19. Cela ne s’y limite certainement pas et cette réforme permet de protéger les entreprises françaises des sciences du vivant, non seulement en santé humaine, mais aussi en santé animale ou en génétique végétale. Bien que la protection de la santé publique soit déjà un objectif de la réglementation sur le contrôle des investissements étrangers, elle la renforce encore en réduisant les possibilités de contournement. Enfin, cet ajout est cohérent avec le Règlement européen 2019/452 du 19 mars 2019 mettant en œuvre un cadre et une coopération européenne en matière de contrôle des investissements étrangers.

Abaissement du seuil de participation de 25 % à 10 %

Compte tenu de la chute des bourses avec le Covid-19, le risque était trop élevé de voir des investisseurs étrangers – pas nécessairement amicaux… – acquérir des actions de sociétés françaises sensibles à bas prix. Le ministre a donc également décidé d’abaisser temporairement le seuil d’acquisition des droits de vote dans les sociétés sensibles nécessitant une autorisation préalable.

Une autorisation préalable est obligatoire pour toute prise de contrôle (plus de 40% ou 50% des droits de vote selon la définition du contrôle) d’une société française sensible par un investisseur étranger. Cette obligation s’applique tant aux investisseurs de l’UE/EEE qu’aux investisseurs de pays tiers. Cette autorisation est également obligatoire lorsqu’un investisseur étranger hors UE/EEE franchit le seuil de 25 % des droits de vote au sein de la société (il était auparavant de 33,3 %).

Le ministre a décidé d’abaisser ce seuil à 10 %, sous certaines conditions :

-cela ne s’applique qu’aux sociétés cotées en bourse,

-cela ne s’applique pas aux investisseurs de l’UE et de l’EEE,

-cette mesure devrait prendre fin le 31 décembre 2020,

-une procédure spéciale est mise en œuvre, en vertu de laquelle le ministre disposera de 10 jours pour décider si l’opération doit faire l’objet d’un examen complémentaire (le délai habituel est de 30 jours).

Cette mesure aurait dû entrer en vigueur le 1er juillet 2020. Toutefois, à ce jour, le décret en Conseil d’État annoncé n’a pas été adopté.

* * *

Le contrôle des investissements étrangers en bref

Tout investissement – direct ou indirect – réalisé par acquisition d’actions (prise de contrôle ou, pour les investisseurs hors EEE, acquisition de plus de 25 % des droits de vote de la société cible) ou acquisition d’un fonds de commerce ou d’actifs (tout ou partie d’une branche d’activité d’une société) d’une entreprise française sensible est soumis à autorisation préalable du ministre de l’Économie, sous peine de nullité et de lourdes sanctions financières.

Les secteurs contrôlés comprennent, pour les investisseurs européens et non européens, (i) les activités de nature à porter atteinte aux intérêts de la défense nationale, de l’ordre public ou de la sécurité publique (matériels de guerre et assimilés, biens à double usage, dépositaires du secret de la défense nationale, sécurité des systèmes d’information, cryptologie, stockage de données sensibles…) ou (ii) les mêmes activités lorsqu’elles portent sur des infrastructures, biens ou services essentiels (énergie, eau, transports, opérations spatiales, communications, intégrité, sécurité et continuité d’un opérateur d’importance vitale, santé publique, produits agricoles, presse) et (iii) les activités de R&D dans les secteurs précités et liées aux technologies critiques telles que définies dans l’arrêté du 31 décembre 2019 (cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, biotechnologies…), ainsi qu’aux biens et technologies à double usage.

Enfin, le contrôle des investissements étrangers s’applique quel que soit le montant de l’opération : aussi bien aux grands groupes cotés qu’aux petites entreprises ou aux start-up dont le chiffre d’affaires n’est pas significatif.

Pour toute information complémentaire, n’hésitez pas à contacter l’équipe Conformité et Affaires réglementaires.

Frédéric Saffroy et Jeanne Quéneudec

Conséquence indirecte du confinement ou nouvelle forme de harcèlement moral, le bore-out fait irruption dans les salles d’audience

CA Paris, 2 juin 2020, n°18/05421

La cour d’appel de Paris, dans la lignée de la jurisprudence relative aux mises à l’écart de salariés, a qualifié de harcèlement moral la situation du salarié à qui on avait retiré des tâches sans son accord, lequel invoquait l’existence d’un « bore-out ».

La « mise au placard » est depuis longtemps sanctionnée par les juges…

Mis à l’écart depuis 2010, le salarié ne se voyait plus confier de tâches correspondant à ses fonctions ou à sa qualification. Il n’était affecté qu’à des travaux subalternes « relevant de fonctions d’homme à tout faire ou de concierge privé au service des dirigeants de l’entreprise ».

Cette mise à l’écart caractérise une dégradation des conditions de travail du salarié avec des répercussions sur sa santé : l’intéressé est ainsi victime d’une crise d’épilepsie au volant de sa voiture qui sera suivie d’une dépression sévère.

Licencié en 2014 pour absence prolongée désorganisant l’entreprise et nécessitant son remplacement définitif, il conteste le motif de son licenciement en invoquant une situation de « bore-out ».

Cette notion, attribuée à deux consultants suisses, Philippe Rothlin et Peter R. Werder, se définit comme une souffrance psychologique durable imputable au manque de travail à l’ennui et à l’absence de satisfaction dans le cadre professionnel.

… mais la plupart du temps en revenant à la notion de harcèlement moral

Si la cour d’appel de Paris n’a pas entendu reprendre spécifiquement le terme de « bore-out » invoqué par le demandeur dans ses conclusions, celle-ci a en revanche considéré que les causes et manifestations du « bore-out » étaient des éléments de nature à caractériser un harcèlement moral.

Pour ce faire, la cour a retenu les diverses attestations produites ainsi que les données médicales versées au dossier permettant d’établir un lien entre les conditions de travail du salarié, la dégradation de sa situation de santé et à de rares exceptions, un « bore-out ».

La notion de « bore-out » a été utilisée à plusieurs reprises devant des juridictions d’appel, notamment devant la cour d’appel de Lyon qui avait retenu l’existence d’un harcèlement moral dans le cas d’un salarié qui contestait le licenciement pour inaptitude dont il avait fait l’objet à la suite, toujours selon le salarié, d’un « bore-out » (CA Lyon, 21 décembre 2018, n°17/01392).

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a également retenu des comportements caractéristiques du concept de « bore-out », notamment l’absence de travail, l’isolement des personnels ou encore l’attribution de missions dévalorisantes (Crim., 26 janvier 2016, n°14-80.455).

Le « bore-out » a-t-il un futur ?

Si le bore-out ne constitue qu’une nouvelle terminologie pour caractériser mises à l’écart, manœuvres d’isolement ou attribution de missions dévalorisantes, la définition que l’on connait du harcèlement moral ne devrait pas en être chamboulée.

Si en revanche, les juges entendaient élargir cette définition à des situations économiques ou sociologiques dégradées dans l’entreprise telles que l’absence d’accompagnement et de soutien adaptés de la part des ressources humaines à certains salariés, ou encore les formations insuffisantes, la réduction substantielle de l’activité de collaborateurs liée au contexte économique ou à tout autre évènement indépendant de la volonté telle qu’une crise sanitaire, une étape serait alors franchie quant aux conditions d’appréciation de l’obligation mise à la charge de l’employeur de fournir du travail à ses collaborateurs.

Jacques Perotto, Associé et Anne-Sophie Houbart, Juriste en Droit social.

Les enseignements à tirer du rapport d’activité de la CNIL pour l’année 2019 et les limites posées récemment par le Conseil d’Etat

Dans son rapport d’activité publié début juin 2020, la CNIL revient sur les temps forts de 2019 et les grands enjeux à venir. En cette deuxième année d’application du Règlement général sur la protection des données (RGPD), la CNIL constate des chiffres inédits qui témoignent d’une forte mobilisation des citoyens et des entreprises autour de la protection des données. L’année 2019 a également été marquée par une sanction record, traduisant l’activation des nouveaux plafonds de sanctions prévus par le RGPD.

• La CNIL, « alliée de confiance du quotidien numérique »

Selon un sondage IFOP réalisé en octobre 2019, 68% des Français se disent plus sensibles à la question de la protection de leurs données personnelles. Cette prise de conscience va de pair avec des inquiétudes grandissantes : les piratages ou vols de données, les spams et sollicitations commerciales ou encore l’utilisation des données par les réseaux sociaux.

Parallèlement, 21 000 délégués à la protection des données (DPO) supplémentaires ont été désignés (soit 31% d’augmentation par rapport à 2018).

• Hausse du nombre de plaintes

En 2019, la CNIL a reçu 14 137 plaintes, soit une hausse de 27% par rapport à 2018 (11 077). Près d’un tiers des plaintes porte sur la publication de données personnelles sur internet. De plus, 422 plaintes étaient relatives au déréférencement et la CNIL a obtenu la résolution des situations dans 98% des cas transmis aux moteurs de recherche.

Les plaintes concernent principalement la prospection commerciale, associative et politique (14,7% des plaintes), la surveillance des employés sur leur lieu ou pendant leur temps de travail (10,7% des plaintes), des demandes d’effacement de contenus concernant des articles de presse en ligne, ou encore les défauts de sécurisation des données.

Les principaux secteurs concernés par les plaintes sont les suivants : internet/télécom (34%), commercial (23%) et travail (18%).

• L’activité de contrôle et de sanction au cœur de la régulation du numérique

En 2019, la CNIL a effectué 300 contrôles, dont 169 sur place, 53 en ligne, 45 sur pièces et 18 auditions.

En outre, 8 sanctions ont été prononcées, dont 7 amendes d’un montant total de 51 370 000 euros, comprenant la plus forte amende prononcée à ce jour par une autorité de protection des données en Europe, à savoir la décision de la CNIL du 21 janvier 2019 condamnant la société GOOGLE à une amende d’un montant de 50 millions d’euros, confirmée par une décision du Conseil d’État en date du 19 juin 2020.

Ces sanctions concernaient principalement des atteintes à la sécurité des données personnelles, des manquements à l’obligation d’information des personnes, des manquements liés aux durées de conservation des données et le non-respect du droit d’accès prévu par le RGPD.

Par ailleurs, 42 mises en demeure ont été prononcées, dont 2 publiques en raison de l’importance des manquements constatés, ainsi que 2 rappels à l’ordre et 2 avertissements.

• Conseil aux pouvoirs publics et au Parlement et accompagnement des professionnels intensifié

En 2019, la CNIL a participé à 33 auditions parlementaires et donné 117 avis sur des projets de textes.

La CNIL a également renforcé sa doctrine en 2019 : la liste des opérations de traitements nécessitant une analyse d’impact relative à la protection des données (AIPD) a été complétée par une liste des traitements pour lesquels, au contraire, une analyse n’est pas requise.

• Une coopération européenne et internationale renforcée

La coopération entre les autorités européennes continue de se développer. 79 décisions finales ont été adoptées dans le cadre européen en 2019.

En outre, 4 nouvelles lignes directrices européennes ont été adoptées sur le champ d’application territorial, les codes de conduite, la base légale « contrat » pour la fourniture de services en ligne, ou encore les dispositifs vidéo. 2 consultations publiques ont également été amorcées, l’une sur la protection des données dès la conception et par défaut (data protection by design and by default), l’autre sur les critères du droit à l’oubli dans les moteurs de recherche.

Au niveau international, les autorités réunies au sein du Comité européen de la protection des données (CEPD) ont émis un avis favorable sur le premier outil de transferts de données entre autorités publiques dans le domaine des services financiers et participé à l’évaluation annuelle du cadre juridique de transferts de données commerciales entre l’UE et les Etats-Unis (Bouclier de protection des données).

• Les enjeux de la CNIL pour 2020 et 2021

– Une recommandation sur les cookies et autres traceurs

Concernant le ciblage publicitaire en ligne, la CNIL a proposé un plan d’action le 28 juin 2019 qui a deux objectifs : répondre aux plaintes individuelles et collectives et accompagner les professionnels du secteur du marketing digital dans leur mise en conformité par rapport aux obligations du RGPD.

Après la publication de lignes directrices le 19 juillet 2019 et à la suite d’une consultation publique conduite du 14 janvier au 25 février 2020, la CNIL publiera une recommandation proposant des modalités opérationnelles de recueil du consentement.

En raison de la crise sanitaire, et comme nous l’avions indiqué le 31 mars 2020, la recommandation de la CNIL a été reportée et n’est pas attendue avant septembre 2020.

En particulier, la CNIL a annoncé dans un communiqué que la publication finale de la recommandation prendra acte de la décision du Conseil d’Etat rendue le 19 juin 2020, laquelle annule partiellement les lignes directrices de la CNIL du 4 juillet 2019 relatives aux cookies et autres traceurs à la suite du recours de neuf associations professionnelles représentatives du monde du marketing ciblé en ligne (dont le GESTE). La CNIL les ajustera « dans la stricte mesure de ce qui est nécessaire pour tirer les conséquences de cette décision. »

Dans sa décision, le Conseil d’Etat juge en effet que la CNIL ne pouvait pas légalement interdire dans ses lignes directrices les « cookies walls », pratique qui consiste à bloquer l’accès à un site internet en cas de refus des cookies. Il juge ainsi qu’en déduisant une interdiction générale et absolue de la seule exigence posée par le RGPD d’un consentement libre de l’utilisateur au dépôt de traceurs, la CNIL a excédé ce qu’elle pouvait légalement faire dans le cadre d’un acte de « droit souple ».

Par ailleurs, le Conseil d’Etat a souligné que les éditeurs de sites n’avaient pas besoin de demander un consentement spécifique pour chaque finalité distincte, l’internaute pouvant donner un consentement global. En revanche, le consentement de l’utilisateur doit être précédé d’une information spécifique pour chacune des finalités.

Enfin, le Conseil d’Etat confirme la légalité des autres points contestés, concernant la facilité de refus ou de retrait du consentement aux cookies, la durée recommandée de conservation des cookies ou l’information des utilisateurs sur les cookies non soumis au consentement préalable.

Après la décision du Conseil d’Etat du 27 mars 2020 rappelant à la CNIL la portée géographique nécessairement limitée du droit au déréférencement, cette nouvelle décision du Conseil d’Etat portant sur les lignes directrices du 4 juillet 2019 est un signal clair lancé à la CNIL contre toute velléité de surinterprétation du texte européen. Cette situation permet aux acteurs économiques, notamment à ceux représentés par les neuf associations professionnelles à l’origine de cette dernière action, de rééquilibrer le rapport de forces avec la CNIL et ainsi instaurer un dialogue constructif pour faire avancer sur la nécessaire protection des données personnelles prenant en compte d’autres paramètres, notamment l’environnement de l’économie digitale et ses contraintes.

– Participer activement aux débats sur la reconnaissance faciale

Si la reconnaissance faciale connaît de nombreuses avancées (par exemple en ce qui concerne la reconnaissance d’émotions) et si des impératifs de sécurité sont apparus ces dernières années, la CNIL a appelé dès 2018 un débat et y a contribué le 15 novembre 2019 en publiant ses objectifs :

o Présenter techniquement la reconnaissance faciale et la diversité des usages ;

o Mettre en lumière les risques (technologiques, éthiques ou sociétaux) ;

o Rappeler le cadre s’imposant aux dispositifs (RGPD, directive « Police-Justice », loi Informatique et Libertés) ;

o Préciser le rôle de la CNIL dans les futures expérimentations (pouvoirs d’enquête et de mesures correctrices, être conseillère dans les futurs débats).

– La mobilisation de la CNIL face à la pandémie du Covid-19

Depuis mi-mars 2020, la CNIL est mobilisée pour protéger la vie privée et les libertés des personnes dans le contexte de la crise sanitaire. Elle a publié de nombreux contenus sur le télétravail, la continuité des activités, la recherche ou encore les données qui peuvent être traitées par les employeurs.

Dans ce contexte, et comme nous l’avions indiqué le 28 mai dernier, CNIL a été saisie en urgence par le Gouvernement d’avis sur les fichiers SI-DEP et Contact Covid et sur l’application mobile StopCovid. Après s’être prononcée sur les projets de décrets, la CNIL a entamé début juin une campagne de contrôle de ces outils.

Par ailleurs, de nouveaux dispositifs de caméras dites « intelligentes » sont envisagés par des acteurs publics et privés pour faciliter la gestion de la crise sanitaire. Toutefois, leur déploiement présente des risques importants pour les droits et libertés des citoyens. Le 17 juin 2020, la CNIL a précisé les règles applicables et appelé à la vigilance, dans la mesure où ces dispositifs doivent apporter des garanties au regard du RGPD (proportionnalité, durée de conservation limitée, mesures de pseudonymisation ou d’anonymisation, absence de suivi individuel, etc.). En outre, si des données sensibles sont traitées, telle que la captation d’informations personnelles de santé ou d’informations biométriques, ou si le droit d’opposition n’est pas possible (du fait, par exemple, du « balayage vidéo » de la caméra dans une rue), il est nécessaire de prévoir un cadre légal adapté.

– Les axes stratégiques de la CNIL

Enfin, le rapport mentionne 5 axes stratégiques qui permettront à la CNIL, d’ici 2021, de « construire des solutions durables respectueuses des textes et appliquées par tous, pour poser un cadre sécurisant pour les entreprises et les consommateurs » :

o Donner la priorité aux enjeux numériques de la vie quotidienne des Français ;

o Assumer une régulation équilibrée de la protection des données entre répression et accompagnement ;

o Offrir une expertise publique de pointe sur le numérique et la cybersécurité ;

o Incarner un service public innovant et rassemblé autour de ses valeurs ;

o Prendre une part active dans la géopolitique internationale de la donnée et s’engager dans une véritable « diplomatie de la donnée ».

Ce sont autant d’enjeux passionnants sociétaux et de problématiques juridiques et/ou techniques auxquels les avocats d’Alerion du Département Protection des données personnelles sont particulièrement aguerris pour accompagner au mieux leurs clients dans le cadre de leur mise en conformité en amont de tout contrôle de la CNIL ou dans le cadre de contrôle diligenté par la CNIL.

Corinne Thiérache, Associée et Alice MARIE, Elève-Avocat

La loi Avia contre la haine en ligne largement censurée par le Conseil constitutionnel : comment une loi pavée de bonnes intentions pourrait en réalité conduire à des dérives …

Après des mois de controverse, la proposition de loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet adoptée par le Parlement le 13 mai 2020 devait entrer en application le 1er juillet prochain mais se trouve désormais privée d’une grande partie de sa substance.

Par sa décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur cette loi, dont il avait été saisi par plus de soixante sénateurs le 18 mai 2020.

Tout en réaffirmant que la Constitution permet au législateur de réprimer les abus de la liberté d’expression et de communication, le Conseil constitutionnel censure des dispositions portant à cette liberté des atteintes qui ne sont pas adaptées, nécessaires et proportionnées.

Il s’agit de deux séries de dispositions de l’article 1er de la loi déférée instituant à la charge de différentes catégories d’opérateurs de services de communication en ligne de nouvelles obligations de retrait de certains contenus diffusés en ligne.

La première série de dispositions permet à l’autorité administrative de demander aux hébergeurs ou aux éditeurs d’un service de communication en ligne de retirer dans un délai d’une heure certains contenus à caractère terroriste ou pédopornographique et prévoyant l’application d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 250 000 euros d’amende en cas de manquement.

S’il juge en des termes inédits que constituent des abus de la liberté d’expression et de communication qui portent gravement atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers la diffusion d’images pornographiques représentant des mineurs et la provocation à des actes de terrorisme ou l’apologie de tels actes, le Conseil constitutionnel considère néanmoins que la détermination du caractère illicite des contenus ne repose pas sur leur caractère manifeste mais qu’elle est soumise à la seule appréciation de l’administration. Pour faire ce constat, il a été considéré que le délai laissé à l’opérateur pour s’exécuter ne lui permettait pas d’obtenir une décision du juge. Pour les contenus signalés par des personnes, le Conseil souligne le risque que les opérateurs soient incités à retirer tous les contenus contestés, y compris ceux qui sont licites.

La seconde série de dispositions impose à certains opérateurs de plateforme en ligne de retirer ou de rendre inaccessibles dans un délai de vingt-quatre heures des contenus manifestement illicites en raison de leur caractère haineux ou sexuel, sous peine de sanction pénale. Le Conseil constitutionnel juge que, compte tenu des difficultés d’appréciation du caractère manifestement illicite des contenus signalés dans le délai imparti, de la peine encourue dès le premier manquement et de l’absence de cause spécifique d’exonération de responsabilité ne permettant pas de déterminer la portée de cette dernière, les dispositions contestées ne peuvent qu’inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu’ils soient ou non manifestement illicites.

La censure de ces dispositions entraîne, par voie de conséquence, celle des dispositions du texte qui organisaient la mise en œuvre de l’obligation de retrait de contenus.

Dès lors, il convient de saluer la sagesse du Conseil constitutionnel qui a ainsi totalement joué son rôle en rappelant les principes élémentaires de notre Constitution et le rôle incontournable du juge judiciaire, garant de nos libertés et droits essentiels.

Corinne Thiérache, Associée, et Alice Marie, Elève-Avocat du Département Droit des technologies et du numérique.

Application « StopCovid » : c’est parti ! Oui mais …

Après des débats animés consultables notamment sur la plateforme de l’Assemblée Nationale au cours desquels se sont confrontés les défenseurs d’une solution technologique au nom de la préservation de la santé et ceux vigilants quant à toute « fausse solution » technologique qui ne serait que le Cheval de Troie d’une société de plus en plus surveillée et connectée au mépris de la vie privée et des libertés, le Parlement a validé hier sans surprise la création et l’accès très prochain à l’application de contact tracing du gouvernement « StopCovid », projet actuellement piloté par le Secrétariat d’Etat chargé du Numérique.

Pour mémoire, « StopCovid » consiste en une application mobile téléchargeable, sur la base du volontariat, et permettant à son utilisateur d’être prévenu lorsqu’il a été en contact avec un malade testé positif au Covid-19 lui-même utilisateur de cette application. L’objectif final est de permettre à la personne alertée de se faire dépister et d’être prise en charge au plus tôt, ou de se confiner afin de briser les chaînes de transmission du virus, en l’absence notamment de symptômes. Cette application repose notamment sur l’utilisation de la technologie de communication de proximité « Bluetooth » pour évaluer la proximité entre deux smartphones, sans recourir à une technologie de géolocalisation.

Il s’agit donc d’un outil complémentaire de prévention et de lutte contre le Covid-19, qui permettrait d’accompagner la seconde phase de déconfinement qui débutera le 2 juin prochain.

Compte tenu des enjeux évidents en matière de protection des données personnelles et de la vie privée, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) avait déjà rendu un premier avis favorable le 26 avril dernier sur le principe même du déploiement d’une telle application et émis certaines réserves afin de garantir au mieux la vie privée des utilisateurs.

Dans sa délibération n°2020-056 du 25 mai 2020, la CNIL, saisie en urgence pour avis sur le projet de décret relatif à l’application « StopCovid », a estimé que « l’application peut être légalement déployée » tout en émettant des recommandations additionnelles concernant en particulier l’information fournie aux utilisateurs (y compris mineurs), le droit d’opposition et d’effacement des données pseudonymisées enregistrées, outre le libre accès à l’intégralité du code source de l’application mobile et du serveur. Plus important, la CNIL a insisté sur « la nécessité d’étudier plus précisément l’utilité du dispositif après son lancement, la durée de mise en œuvre devant être conditionnée aux résultats de cette évaluation régulière ».

L’application devrait être disponible dans les App Store et Google Play Store, au plus tôt dès le 30 mai prochain après la mise en place du bug bounty pour déceler ses éventuelles failles de sécurité.

Comme de nombreux acteurs publics, le Barreau de Paris dans la délibération du Conseil de l’Ordre du 26 mai 2020, appelle à la plus grande vigilance sur l’utilisation d’une telle application compte tenu des risques « d’atteintes aux droits fondamentaux », « d’accoutumance au traçage » et de « faux sentiment de sécurité que cette application procurerait » en cette période sanitaire qui ne pourra trouver comme seule réponse le « solutionnisme technologique ».

A utiliser avec toute la prudence requise !

Pour en savoir plus sur les problématiques posées par le déconfinement en matière de traitement de données de santé, un article corédigé par nos soins sera prochainement publié dans la revue juridique « Expertises » au cours du mois de juin 2020. (www.expertises.info)

Corinne Thiérache, Associée et Carole Bui, avocats du Département Droit des technologies et du Numérique d’Alerion

De l’importance de la rédaction de la clause de force majeure dans le contrat

Suspension de l’obligation d’achat en application de la clause de force majeure, spécificité de la clause, notion de « conditions économiques raisonnables ».

T.com. Paris, ordonnance de référé du 20 mai 2020, TOTAL DIRECT ENERGIE / EDF

Le juge des référés suspend l’obligation d’achat de Total Direct Energie (TDE) stipulée dans le contrat-cadre la liant à EDF, faisant ainsi application de la clause de force majeure convenue entre les parties.

Le différend était relatif à un contrat-cadre de fourniture d’électricité liant les parties et aux termes duquel TDE avait pris des engagements fermes d’achat d’électricité. Face à la baisse brutale de la consommation d’électricité causée par les mesures gouvernementales liées à l’épidémie de coronavirus, et du fait de son impossibilité de stocker, TDE avait été contrainte de revendre à perte les quantités d’électricité achetées à EDF. TDE avait alors sollicité de EDF la suspension du contrat en se prévalant de la clause de force majeure qu’il prévoyait. EDF s’opposait à la suspension en faisant valoir, selon les termes de l’ordonnance, que les conditions de la force majeure n’étaient pas réunies et que TDE n’était pas dans l’impossibilité d’exécuter le contrat à savoir, notamment, de prendre livraison et de payer le prix correspondant. EDF soulignait que les conditions techniques et financières des livraisons étaient inchangées et qu’en réalité, TDE exprimait une volonté de remettre en cause le contrat.

Pour ordonner la suspension du contrat, le juge des référés conclut à l’existence d’un cas de force majeure. Ce faisant, il applique la clause contractuelle convenue entre les parties qui donne une définition spécifique de la force majeure, différente de celle du code civil.

En effet, la force majeure telle que définie par le contrat en cause désignait « un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions économiques raisonnables ».

Si la clause prévoyait bien les trois caractéristiques habituelles de la force majeure (extériorité, irrésistibilité et imprévisibilité), elle se distinguait dans les conséquences que la survenance de l’événement produisait sur les obligations contractuelles. Ainsi, quand la force majeure retenue par le code civil (art. 1218) est celle dont les effets ne peuvent pas être évités et qui empêche l’exécution de l’obligation concernée, la force majeure visée dans le contrat en cause était celle qui « rendait impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions économiques raisonnables ». En introduisant la notion de « conditions économiques raisonnables », les parties avaient donné un champ d’application plus large à l’événement susceptible de suspendre le contrat, qui lie le juge dans son interprétation et le conduit à vérifier l’aspect économique de la situation alors que :

– cette vérification est exclue de la force majeure traditionnelle (une exécution plus onéreuse du contrat, ne constitue pas une impossibilité d’exécuter exonératoire de responsabilité) ;

– cette analyse relève plutôt du mécanisme de l’imprévision introduit dans le code civil pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016 (art. 1195), selon lequel un changement de circonstances, imprévisible à la conclusion du contrat, qui rend son exécution excessivement onéreuse pour une partie, lui permet de demander une renégociation des termes contractuels et, en cas d’échec, de saisir le juge pour les réviser ou mettre fin au contrat.

Conclu avant la mise en place du mécanisme de l’imprévision, le contrat entre EDF et TDE avait donc prévu un outil mélangeant la notion de force majeure et le changement de conditions économiques, destiné à s’appliquer « immédiatement » et « de plein droit » comme le souligne le juge.

A ce titre, il subsiste à notre sens une confusion dans la décision. En effet, le juge caractérise la force majeure en ce qu’il énonce que « la diffusion du virus revêt, à l’évidence, un caractère extérieur aux parties, qu’elle est irrésistible et qu’elle était imprévisible comme en témoignent la soudaineté et l’ampleur de son apparition ». Or, si l’événement est bien « extérieur » aux parties et « imprévisible » en mai 2016, date de la conclusion du contrat, est-il vraiment « irrésistible » dans la relation TDE -EDF ? Sous l’empire du droit antérieur, un événement « irrésistible » s’entend comme un événement « insurmontable » dont les effets ne peuvent pas être évités par des mesures appropriées, ce qui écarte la notion de force majeure pour des obligations de payer et pour toute difficulté financière. Or, en l’espèce, et EDF le soulignait, TDE semblait se prévaloir essentiellement du fait que la situation l’empêchait de revendre l’électricité à un prix économiquement intéressant pour elle. Le jeu de la clause contractuelle s’apparentait donc à un outil de rétablissement d’un équilibre économique ? On regrette néanmoins la brièveté de la décision en ce qu’elle énonce, sans motivation, que la diffusion du virus remplit le caractère « irrésistible » de la force majeure, ce qui est probablement dû à l’absence de contestation des parties sur ce point.

Cette ordonnance de référé nous rappelle l’importance des clauses contractuelles et la liberté des parties dans leur rédaction tout comme la nécessité de vérifier, à chaque fois, leur contenu, la définition des événements en cause, les conditions et modalités de mise en œuvre, les conséquences de leur application…

Affaire à suivre …

Catherine Robin, Associée

Comment préparer sa reprise d’activité face à l’épidémie de Covid-19 ?

Entre survie des entreprises et santé des salariés, le Covid-19 donne une nouvelle occasion aux patrons et syndicats de se confronter sinon de s’affronter : chiffon rouge du droit de retrait agité si les conditions de sécurité ne sont pas assurées dans l’entreprise et préavis de grève déjà déposés en anticipation d’une contestation de ce même droit de retrait par l’employeur.

Si la bonne volonté ne manque pas du côté des entreprises pour mettre en place les mesures barrières et de distanciation sociale, les incertitudes demeurent grandes, liées en cela à l’étendue de leur responsabilité en cas d’infection d’un salarié par le Covid-19 ; incertitudes également liées aux conditions de propagation de la maladie, à l’absence de vaccin et sans doute enfin aux atermoiements gouvernementaux sur le port du masque et la pratique des tests dans les entreprises.

Les décisions de justice récentes rendues à propos du Covid-19 sont là pour nous rappeler que malgré les incertitudes rappelées, l’employeur doit remplir son obligation de moyens pour protéger la santé et la sécurité de ses salariés ; petit tour d’horizon de ce qu’il faudrait faire … et surtout ne pas faire.

Le Covid-19 impose-t-il obligatoirement une mise à jour du document unique d’évaluation des risques (DUER) ?

Rappel de quelques principes :

– Le Covid-19 n’est pas une maladie professionnelle en soi : en effet, hormis pour le personnel soignant régulièrement exposé au risque pour lesquelles des annonces ministérielles ont été faites, le Covid-19 n’est pas une maladie professionnelle à condition que l’employeur ait bien mis en place les mesures nécessaires et en particulier celles découlant du protocole de déconfinement et celles résultant des fiches métiers du Ministère du travail.

– En revanche, les juges ont déjà admis la prise en charge d’une pathologie lorsqu’elle a pour origine un ou plusieurs événements déclencheurs, survenus à des dates « certaines », en lien avec le travail, peu important le temps écoulé entre cet évènement et l’apparition de la lésion (Cass. soc., 2 avril 2003, n°00-21.768 et Cass. 2e civ., 6 octobre 2016, n°15-25.924 pour la vaccination contre l’hépatite B).

La reconnaissance d’un accident du travail supposerait de pouvoir déterminer l’événement à l’origine de la contamination au Covid-19, comme un contact étroit et/ou prolongé avec un autre salarié, l’employeur ou encore un client, à l’occasion d’un rendez-vous, entretien, d’une livraison, du travail dans un open-space ou dans un atelier …

– Le seul constat d’une contamination au Covid-19 ne sera pas suffisant pour que puisse être engagée la responsabilité civile ou pénale de l’employeur ; elle pourra l’être si et seulement si l’évènement à l’origine de la contamination est identifié et si le dispositif de sécurité adéquat n’a pas été mis en place par l’employeur.

– La première traduction du respect de ces dispositifs doit s’effectuer au travers du DUER ; son absence de mise à jour ou son absence tout court, fait encourir à l’employeur une responsabilité de principe en cas d’infection de l’un de ses salariés.

L’article R. 4121-2 du Code du travail prévoit en effet que tout employeur souhaitant poursuivre ou reprendre son activité doit (i) mettre à jour son DUER pour tenir compte de l’épidémie de Covid-19 et (ii) procéder, autant qu’il est nécessaire, à son actualisation pour tenir compte des changements intervenus : évolution de l’épidémie, matériel de protection disponible, avancée des connaissances médicales, préconisations des autorités sanitaires, etc…

Ainsi, le DUER doit comporter un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail, y compris notamment les équipements de travail, l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et la définition des postes de travail.

La décision rendue contre Amazon France Logistique a ordonné qu’il soit procédé « à l’évaluation des risques professionnels inhérents à l’épidémie de Covid-19 sur l’ensemble de ses entrepôts » avec une réduction imposée de son activité aux produits essentiels, sous astreinte de 1.000.000 d’euros par jour de retard et infractions constatées (TJ Nanterre, 14 avril 2010 « Amazon », n°20/00503).

Cette décision a été confirmée par la Cour d’appel de Versailles qui rappelle entre autres l’impérieuse nécessité d’actualisation du DUER sur les risques professionnels liés au Covid-19 (CA Versailles, 24 avril 2020 « Amazon », n°20/01993).

De la même manière, le Tribunal judiciaire de Paris a ordonné à La Poste d’élaborer et de diffuser le DUER à jour du Covid-19, après avoir relevé « qu’aucun document de ce type n’existe encore au sein du Groupe La Poste », et ce malgré un effort d’évaluation jugé « suffisamment accompli » (TJ Paris, 9 avril 2020 « La Poste », n°20/52223).

A quelles sanctions s’expose l’employeur qui ne procède pas régulièrement à l’actualisation du DUER ?

L’article R. 4741-1 du Code du travail dispose notamment que : « Le fait de ne pas transcrire ou de ne pas mettre à jour les résultats de l’évaluation des risques est puni de l’amende prévue pour les contraventions de cinquième classe ».

Sur le fondement de l’obligation de sécurité, et comme ce fut le cas pour Amazon, un employeur peut être condamné à restreindre, voir arrêter, ses activités le temps qu’il soit procédé à la mise à jour du DUER, le cas échéant, sous astreinte (TJ Nanterre, 14 avril 2010 « Amazon », n°20/00503).

Une mise à jour du règlement intérieur est-elle aussi nécessaire ?

Oui, il est possible, voire souhaitable selon les situations, de procéder à une mise à jour du règlement intérieur pour prendre en compte, non seulement l’épidémie de Covid-19, mais également les mesures de prévention complémentaires adoptées par l’entreprise.

Au-delà de contenir, par nature, des dispositions relatives à la santé et la sécurité, le règlement intérieur est le support du droit disciplinaire et prévoit notamment l’échelle des sanctions disciplinaires applicables, dont celles qui pourront être prises, le cas échéant, en cas de comportement contraire aux nouvelles règles de sécurité.

Conjointement, est-il nécessaire de mettre à jour les plans de prévention relatifs aux prestataires extérieurs ?

Oui, il est impératif pour tout employeur qui souhaite poursuivre ou reprendre son activité de mettre à son jour ses plans de prévention relatifs aux prestataires extérieurs en intégrant les risques spécifiques à l’épidémie de Covid-19.

A titre d’exemple, pour les transporteurs « les opérations de chargement et de déchargement doivent faire l’objet d’un document écrit comprenant les informations utiles à l’évaluation des risques de toute nature générés par l’opération ainsi que les mesures de prévention et de sécurité à observer » (TJ Nanterre, 14 avril 2020 « Amazon » n°20/00503 ; également TJ du Havre, 7 mai 2020 « SAS Renault », n°20/00143).

Quels sont les partenaires devant être associés à la mise à jour du DUER ?

La circulaire DRT n°2002-6 dispose que l’employeur doit associer les « acteurs internes à l’entreprise » dans le processus d’élaboration et de mise à jour, du DUER, à savoir :

– Les instances représentatives du personnel, principalement le CSE et, le cas échéant, la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) ou son équivalent.

– Le médecin du travail qui contribue plus particulièrement à la démarche de prévention ;

– Dans la mesure du possible, les salariés eux-mêmes.

En conséquence, et comme l’a relevé la Cour d’appel de Versailles, « la règlementation n’impose pas de méthode particulière pour procéder à l’évaluation des risques professionnels, la méthode retenue doit permettre d’appréhender la réalité des conditions d’exposition des salariés aux dangers. » (CA Versailles, 24 avril 2020 « Amazon », n°20/01993)

Amazon et Carrefour Hypermarchés ont été ainsi condamnés pour ne pas avoir associé les représentants du personnel dans l’actualisation du DUER aux motifs que :

– Le CSE a pour mission de promouvoir la santé, la sécurité et l’amélioration des conditions de travail dans l’entreprise et qu’il doit notamment être consulté en cas de modification importante de l’organisation de travail ;

– La pertinence de l’évaluation des risques repose sur la prise en compte de situations concrètes de travail, les salariés, par le prisme des représentants du personnel, disposant des connaissances et de l’expérience de leur propre situation de travail et des risques engendrés.

En conséquence, il est donc (i) impératif d’associer le CSE dans l’actualisation du DUER et (ii) d’adopter « une approche pluridisciplinaire » en convoquant des compétences médicales (notamment le médecin du travail), techniques et organisationnelles.

Une simple information a posteriori du CSE sera nécessairement jugée insuffisante.

Bien entendu, il est également indispensable de formaliser par écrit, dans un document, l’ensemble des actions menées (rédaction des PV, rédaction de comptes-rendus, etc …) ; à défaut il pourrait être reproché à l’employeur ne pas avoir associé les représentants des salariés et en premier lieu le CSE (CA Versailles, 24 avril 2020 « Amazon », n°20/01993).

En cas de refus ou de retard du secrétaire dans la rédaction des PV, il est fortement conseillé à l’employeur de procéder par voie de mise en demeure, le cas échéant, avec l’Inspecteur du travail en copie. Le recours à un sténographe peut aussi être envisagé.

Quelles sont les principales implications du Covid-19 en termes d’évaluation des risques professionnels et des mesures de prévention afférentes ?

Les premières décisions de justice sur le sujet permettent de donner un éclairage des attentes spécifiques au Covid-19 et du modus operandi, bien que celles-ci soient propres à chaque entreprise en fonction notamment de son activité, de ses spécificités et de ses contraintes.

D’une manière générale, l’employeur doit identifier l’ensemble des situations de travail susceptibles d’occasionner un risque de transmission du Covid-19 de l’entrée à la sortie de l’entreprise en se posant notamment les questions suivantes :

– Est-ce que l’organisation du travail telle qu’elle existait avant la crise sanitaire est compatible avec les contraintes liées à la distanciation sociale ?

– Si tel n’est pas le cas, comment réorganiser son activité pour tenir compte de ces nouvelles contraintes ? Ces évolutions seront à mentionner dans le DUER.

– Lorsque l’organisation de certains postes de travail est incompatible avec le strict respect des exigences de distanciation sociale ; doit-on interdire purement et simplement le travail sur ces postes ?

Ainsi, tout employeur qui souhaite poursuivre ou reprendre son activité devra intégrer dans ses mesures d’évaluation et de prévention les risques professionnels liés :

– Aux modalités d’entrée et de sortie des salariés au sein de l’entreprise qui pourraient représenter une source de contamination résultant notamment d’un afflux trop important de salariés ou de dispositifs de sécurité compromettant les règles de distanciation sociale.

C’est ainsi qu’Amazon a dû procéder à une évaluation plus poussée et prendre les mesures de prévention adéquates pour son dispositif de portiques magnétiques contrôlant l’entrée et la sortie du site alors qu’entre 150 à 450 salariés prenaient leur poste en même temps.

– Aux relations avec les collègues de travail et les clients se traduisant, notamment en matière de prévention, par le respect des gestes barrières et la mise à dispositions de gels hydroalcooliques ou de points d’eau avec savon pour procéder à un lavage des mains.

– Aux modalités d’utilisation de l’ensemble des équipements mis à la disposition des salariés, notamment l’utilisation des vestiaires, des douches, des sanitaires, des salles de pause, des salles déjeuner ; ces endroits devant a minima faire l’objet de procédure particulière de nettoyage et permettre de respecter les règles de distanciation sociale (TJ du Havre, 7 mai 2020 « SAS Renault », n°20/00143 en matière de restauration).

En cas de restriction d’usage de certains de ces équipements, il conviendra d’être vigilant à ne pas générer de nouveaux risques de contamination. A titre d’exemple, en limitant l’accès aux vestiaires, Amazon a créé un nouveau risque lié rangement des manteaux « les uns à côté des autres sur des rambardes à proximité de leur poste de travail ».

– Aux conditions et modalités d’utilisation des matériels, outils professionnels, matières premières, marchandises, etc … ; des protocoles de manipulation et de nettoyage suffisamment précis devant être arrêtés et formalisés par écrit par l’employeur.

– A la gestion des cas d’infections signalés, avérés ou suspectés, tant en ce qui concerne les salariés que les locaux et le mobiliers (définition d’une procédure précise de gestion des salariés contaminés ainsi que des personnes ayant été en contact avec eux, définition d’une procédure de nettoyage des locaux et des surfaces de travail …).

S’agissant des mesures de prévention, le Conseil d’état a jugé que « l’absence de distribution systématique de masques aux salariés ne révèle pas, compte tenu des moyens dont dispose l’administration et des mesures qu’elle a déjà mises en œuvre, de carence grave et manifestement illégale » (CE, 18 avril 2020 « Fermeture des entreprises de la métallurgie », n°440012).

Ainsi, l’absence de fourniture de masques aux salariés n’est pas de nature à caractériser, de ce seul fait, un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ; même si le recours à ce type d’équipement apparaît nécessaire pour certains emplois.

Le Covid-19 est-il un risque biologique ?

Dans certains cas, oui. Le Code du travail comporte, aux articles L. 4421-1 et R. 4421-1 à R. 4427-5 des mesures de prévention spécifiques applicables aux « établissements dans lesquels la nature de l’activité peut conduire à exposer les travailleurs à des agents biologiques », telles la mise en œuvre de mesures de protections collectives et individuelles particulières ou encore la tenue d’un registre spécifique répertoriant notamment les activités sensibles, les travailleurs exposés, le plan d’urgence.
Selon le Ministère du travail, peuvent être considérés comme exposés au risque biologique au titre du Covid-19 :

– Les professionnels systématiquement exposés au risque de contamination du virus du fait de la nature de leur activité habituelle (ex : professionnels de santé et de secours) ;

– mais également les travailleurs dont les fonctions les exposent à un risque spécifique quand bien même l’activité de leur entreprise n’impliquerait pas normalement l’utilisation délibérée d’un agent biologique. Cette situation peut notamment concerner les travailleurs des secteurs des soins, de l’aide à domicile ou des services à la personne, dès lors que leurs tâches impliquent des contacts de moins d’un mètre avec des personnes potentiellement contaminées (ex : toilette, habillage, nourriture). »

C’est dans ce contexte que le Tribunal judiciaire de Lille a jugé, dans trois affaires distinctes, que l’exposition des salariés au Covid-19 constitue un risque biologique impliquant le respect des dispositions plus coercitives relatives à cette qualification. Bien que les activités en cause n’impliquaient pas, par nature, l’utilisation délibérée d’un agent biologique, la juridiction a relevé, que les employeurs avaient explicitement identifié ce risque au sein de leur DUER (TJ Lille, 3 avril 2020 « Association ADAR Flandres Métropole », n°20/00380 ;, 14 avril 2020 « Carrefour Market », n°20/00386 ; 24 avril 2020 « Carrefour Hypermarchés », n°20/00395).

Plus récemment, le Tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a rejeté l’application de cette règlementation dans le secteur de la boulangerie (TJ, Aix-en-Provence, 30 avril 2020, n°20/00365) alors que celui du Havre l’a également rejeté dans le secteur de l’industrie automobile (TJ du Havre, 7 mai 2020 « SAS Renault », n°20/00143).

Il convient donc d’être particulièrement vigilant dans la mise à jour de sa DUER et dans la qualification juridique des risques induits par l’épidémie de Covid-19 sous peine de se voir appliquer de facto les dispositions coercitives liées à la prévention des risques biologiques.

L’employeur doit-il porter une attention spécifique aux risques psychosociaux (RPS) ?

Oui, l’épidémie de Covid-19 constitue indéniablement un facteur supplémentaire de RPS que les employeurs ne doivent évidemment pas négliger dans la mise à jour de leur DUER (TJ Paris, 9 avril 2020 « La Poste », n°20/52223 ; CA Versailles, 24 avril 2020 « Amazon », n°20/01993 ; (TJ du Havre, 7 mai 2020 « SAS Renault », n°20/00143).

L’évaluation des RPS doit notamment prendre en compte :

– Le risque épidémique en lui-même en ce qu’il est facteur de stress et d’inquiétude pour les salariés, notamment ceux poursuivant leur activité professionnelle ; ce risque perdurera tant que le virus sera présent.

– D’autre part, les conséquences de la réorganisation de l’entreprise et les changements organisationnels (modification des plages de travail, travail à distance, contraintes liées aux règles d’hygiène, incertitude professionnelle, etc …).

L’employeur doit-il informer les salariés des risques identifiés et des mesures de prévention adoptées ?

Oui, l’employeur doit procéder à une information individuelle, régulière, précise et intelligible des salariés sur les risques pour la santé et la sécurité et les mesures prises pour y remédier (Article R. 4141-1 du Code du travail).

Cette information peut notamment prendre la forme de notes internes, d’affichages dans les locaux, d’infographies, etc …

A titre d’exemple, le Tribunal judiciaire de Lille a notamment ordonné à l’ADAR Flandre Métropole de procéder à plusieurs informations spécifiques sur les procédures particulières mises en œuvre, telle l’interdiction de se rendre chez un client sans être munis des équipements de sécurité nécessaires (TJ Lille, 3 avril 2020 « Association ADAR Flandres Métropole », n°20/00380).

L’employeur doit-il prévoir des mesures de formation spécifique des salariés ?

Oui, il est bien entendu indispensable pour l’employeur d’assurer la formation des salariés au respect des nouvelles règles de sécurité adoptées pour faire face à l’épidémie de Covid-19.

Il ressort des premières décisions qu’il convient notamment d’assurer la formation des salariés sur l’utilisation (port, retrait, nettoyage, stockage) des équipements de protection (gants, masques, combinaison …), sur les gestes barrières, sur la procédure en cas de suspicion d’exposition ou d’exposition avérée au Covid-19.

Selon, le Tribunal judiciaire du Havre les programmes de formation doivent être préalablement soumis au CSE pour consultation (TJ du Havre, 7 mai 2020 « SAS Renault », n°20/00143).

Il conviendra, bien entendu, d’intégrer une dimension hiérarchique dans les formations dispensées, les managers devant être spécifiquement formés à la gestion de cette situation de crise.

Est-il nécessaire de décliner un Plan de continuation d’activité (PCA) ou de reprise d’activité (PRA) ?

Le PCA est un outil, sans existence ni reconnaissance légale, qui a pour objectif de décliner une stratégie dans un contexte de crise afin d’assurer la continuité de l’activité d’une entreprise en période de crise, telle l’épidémie de Covid-19. Ce document peut notamment évoquer :

– La mise en place d’une structure de crise ;

– L’identification des perturbations possibles et des postes-clés au maintien de l’activité ;

– La réorganisation de la production (télétravail, changements des horaires, des affectations, organisation de la polyvalence…) ;

– Les mesures d’hygiène, santé, sécurité et de prévention des risques.

Contribuant à renforcer l’intérêt d’établir un PCA dans le contexte actuel, la note du 30 mars 2020, rédigée par la DGT à l’attention des DIRECCTE, indique, à titre d’exemple, que l’Inspecteur du travail peut demander à l’employeur, lors d’un contrôle, la communication de « son plan de continuation de l’activité (PCA) ».

Selon une étude menée en mars et avril derniers par l’ANDRH auprès de 550 DRH, 33 % des entreprises sondées disposaient d’un PCA dédié à la pandémie avant le 16 mars 2020 (début du début du confinement) et 39 % en ont mis un en œuvre à partir de cette date.

Jacques Perotto, Benoît Dehaene et Quentin Kéraval, Avocats en droit social.